Rechazo de demanda por mala praxis a médico oftalmólogo

Juez rechaza demanda por mala praxis interpuesta por el actor quien padeció el descentrado de la lente intraocular colocada en su ojo derecho pero que, según el fallo, no fue producto de una mala actuación del médico oftalmólogo demandado, sino de un proceso cicatrizal patológico no predecible ni evitable; habiendo sido la actuación profesional desplegada por el demandado correcta y adecuada a las circunstancias que se fueron presentando.

Voces: DAÑOS Y PERJUICIOS - MALA PRAXIS - RESPONSABILIDAD DEL MÉDICO - RECHAZO DE LA DEMANDA - MEDICINA PREPAGA - GASTOS MÉDICOS - TASA DE INTERÉS - COSTAS - PRINCIPIO OBJETIVO DE LA DERROTA

Partes: B. J. O. c/ J. T. A. S. y otros s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: F

Fecha: 20-mar-2013

Cita: MJ-JU-M-78835-AR | MJJ78835 | MJJ78835

Sumario: 

1.-Corresponde confirmar la sentencia apelada en cuanto rechazó la demanda por mala praxis respecto del médico oftalmólogo demandado toda vez que el descentrado de la lente intraocular colocada en el ojo derecho del actor no fue producto de una mala actuación de aquél, sino de un proceso cicatrizal patológico que no es predecible ni evitable; habiendo sido la actuación profesional desplegada por el demandado correcta y adecuada a las circunstancias que se fueron presentando.

2.-Debe confirmarse la reducción del importe fijado en concepto de ‘reintegro de gastos’ a cargo de la empresa de medicina prepaga, teniendo en cuenta que el importe abonado por el actor al profesional que realizó la segunda intervención quirúrgica es muy superior a los valores informados por las entidades oficiadas y la perito médica.

3.-Debe modificarse parcialmente la sentencia apelada y computarse los intereses desde la fecha del recibo de la segunda intervención quirúrgica hasta la sentencia de primera instancia, a la tasa del 8% anual, y de ahí en adelante y hasta el efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, por cuanto en la especie el monto por el que prospera la demanda fue determinado a valores actuales a la fecha del pronunciamiento aludido (del voto del Dr. Galmarini al que adhiere el Dr. Posse Saguier-mayoría).

4.-Debe disponerse que las sumas a las que la sentencia condena se abonen dentro del plazo establecido, con más los intereses a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, no capitalizables, según la doctrina legal vigente en el fuero a partir del fallo plenario ‘Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios’ ; no advirtiéndose que la aplicación de dicha tasa implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido (de la disidencia parcial del Dr. Zannoni)

5.-Corresponde confirmar la sentencia apelada e imponer al actor las costas derivadas del rechazo de la demanda respecto del médico oftalmólogo, por cuanto el actor ha resultado sustancialmente vencido y no existe motivo valedero para apartarse del principio objetivo de la derrota consagrado por el art. 68  del CPCCN.

  

Fallo:

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina a los. 20 días del mes de marzo de dos mil trece, reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala "F", para conocer en los autos del epígrafe, respecto de las cuestiones sometidas a su decisión, a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada.

Practicado el sorteo correspondiente resultó el siguiente orden de votación: Sres. Jueces de Cámara Dres. GALMARINI. ZANNONI. POSSE SAGUIER.

A las cuestiones propuestas el Dr. Galmarini dijo:

I. - J. O. B. solicita la indemnización de los daños y perjuicios derivados de una supuesta mala praxis en la atención médica recibida de parte del codemandado A. S. J. T.

Relata el actor que, con motivo de padecer cataratas en ambos ojos, fue intervenido quirúrgicamente por el codemandado J. T. Expresó que los días 6 y 13 de marzo de 2008 fue operado del ojo derecho y del izquierdo respectivamente.

El día siguiente al de la segunda intervención le manifestó al codemandado que estaba viendo doble con el ojo derecho, a lo cual éste le explicó que ello se debía a la inflamación, le suministró unas gotas para colocarse y le recetó lentes.

Dice que "hizo algunas visitas posteriores" pero seguía "con doble imagen y desplazamiento de las luces" ante lo cual el codemandado le cambió las gotas antes indicadas por otras.

Como después de tres meses la visión no mejoraba, consultó al médico oftalmólogo Pistoia a fines de junio, quien le informó que el lente intraocular del ojo derecho estaba desplazado y le indicó la realización de algunos estudios.

Expresa que "más adelante vuelve a la consulta con el Dr. Tiscornia, quien le indica que se coloque otras gotas diferentes durante 30 días" pero no obtuvo mejores resultados.Que en el mes de agosto volvió a consultar al referido profesional en dos oportunidades pero éste mantuvo "un criterio expectante sin abocarse a llevar adelante una actitud más dinámica en procura de neutralizar el problema suscitado a raíz de la intervención quirúrgica" por lo que debió recurrir a otro especialista para que evaluara su situación.

A continuación el Sr. B. relata que visitó al Dr. Arasanz, quien tras realizarle mediciones y verificar su visión con aparatos especiales, le informó que el lente intraocular del ojo derecho estaba muy desplazado y que convenía corregir su posición mediante una nueva intervención quirúrgica. Sostuvo que a la semana siguiente fue a ver al codemandado J. T., quien le indicó gotas de "pilotin" para cerrar el diámetro de la pupila "con lo cual eliminaría un poco el malestar de la doble visión y reflejos".

Al informarle el actor a su oculista de cabecera - Dr. Pistoia - cual había sido la indicación del Dr. J. T., aquél le manifestó que las gotas prescriptas por el codemandado estaban contraindicadas para su situación de miopía elevada, por aumentar el riesgo potencial de un desprendimiento de retina.

Finalmente el actor decidió reoperarse del ojo derecho, intervención que, según sostuvo, llevó a cabo el Dr. Arasanz el día 9 de septiembre. En dicha operación se observó que la lente estaba doblada y como no se logró reposicionarla se la reemplazó por otra nueva. Afirmó el Sr. B.que dicha intervención fue exitosa y en la actualidad ve correctamente.

Con fundamento en los hechos antes expuestos el actor reclama la reparación del daño que dice haber padecido a consecuencia de la mala praxis que imputa al profesional demandado, quien, según sostiene el peticionante, sería responsable "por su impericia en el manejo del instrumental, la selección del material y/o la dirección de la operación" y luego se habría negado a reconocer su error, poniendo en riesgo la visión del actor y disponiendo la aplicación de una medicación inadecuada.

El Sr. juez de primera instancia rechazó la demanda contra A. S. J. T., con costas, y la admitió respecto de la codemandada OSDE, a quien condenó a abonar al actor la cantidad de $12.500 más los intereses y las costas del proceso.

Apeló el actor, quien expresó agravios a fs. 499/514, los que fueron respondidos a fs. 522 y 524/28.

II. - Se agravia el actor del rechazo de la demanda respecto del Dr. J. T. A tal fin cuestiona las conclusiones expuestas en el peritaje médico confeccionado por la profesional designada de oficio en autos y expresa que el magistrado se apartó de las pruebas producidas en autos y que no tuvo en cuenta la falta de colaboración con el proceso del profesional codemandado, quien ningún elemento de prueba habría aportado a fin de desvirtuar las imputaciones de la accionante.

Cuadra recordar que "para que quede comprometida la responsabilidad del médico por los hechos cometidos en el ejercicio de la profesión, el paciente debe demostrar la culpa en la realización de la atención médica prestada, la existencia del daño que le hubiere sobrevenido a causa de ese hecho y la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño experimentado, bastando que alguno de esos requisitos falle para que el profesional quede exento de responsabilidad por las consecuencias de su actividad (conf. CNCiv. Sala "E", junio 7/2006, "B., de L. A. N. c/ C., M.y otros", LL diario 05/09/2006, p. 5, citado en López Mesa, Marcelo "Tratado de responsabilidad médica", pág. 161, Legis-Ubijus, Bogotá, Colombia, junio de 2007).

He sostenido que el principio aún rector en materia de responsabilidad médica es el de que incumbe a quien ha sufrido un daño acreditar la relación causal entre la actuación del médico y ese daño, y que el profesional actuó con impericia, imprudencia o negligencia (CNCiv. Sala C, noviembre 11/1999, "Arnedo de Camera Marta c/ Heinsius Ricardo Juan y otros s/ daños y perjuicios" L. 271.739; Sala F, septiembre 23/2004, "Amato Eleonora c/ Guerrieri Claudio Juan s/ daños y perjuicios", L. 393.530). En el antecedente de la Sala C he recordado que aun entre quienes propician el criterio de las cargas probatorias dinámicas, se ha advertido que en materia de responsabilidad civil de los profesionales del arte de curar no existen presunciones legales -generales - de culpa. Esto significa que no existe una inversión general de la carga de la prueba, de ahí se ha entendido que la regla es que al paciente le corresponde cumplir con el imperativo procesal. Frente a las dificultades que a veces se presentan para lograr esa prueba, en esta materia cobran valor las presunciones (Roberto Vázquez Ferreyra, "Prueba de la culpa medica", p. 112, ed. Hammurabi, Bs. As., 1991), pero, como pone de resalto este autor, esto no significa que el paciente puede adoptar una posición más cómoda en la contienda, pues a él le corresponde probar todos los hechos indiciarios que luego formarán en el juez la convicción que lo lleve a tener por probada -por presunción hominis - la culpa galénica (op. y loc. cit.).

Sentado ello, corresponde analizar las constancias obrantes en autos a fin de verificar la concurrencia en el caso de los presupuestos antes referidos.

La perito médica oftalmóloga designada en autos sostuvo que el Dr.Tiscornia "operó al actor y siguió su evolución, encontrando que se había producido un descentrado de la lente después de la cirugía debido a un cuadro conocido como "fibrosis cicatrizal de la cápsula cristaliniana". Controló al mismo e intentó una solución conservadora para resolver la complicación post quirúrgica" (fs. 395, pto. 1).

Expresó que las anotaciones médicas efectuadas por el profesional demandado (ver fs. 70/9) "aluden a la complicación post quirúrgica y a los tratamientos conservadores para intentar solucionar la misma" (fs. 395, pto. 2). Explicó la perito que el descentrado de la lente que se observa en las fotografías adjuntas y la cirugía gravada en el DVD acompañado como prueba, se produjo como consecuencia de una complicación que no tiene relación con el acto quirúrgico realizado por el demandado, el cual transcurrió sin complicaciones intraoperatorias (fs. 395, pto. 3). Aclaró que "no existió lesión durante la operación, sino que evolucionó durante el post quirúrgico hacia el descentrado de la lente por fibrosis capsular " (fs. 395, pto. 4) y que aunque la lente haya sido centrada correctamente, debido al proceso de cicatrización capsular, puede desplazarse, tironeada por la mencionada fibrosis (fs. 396, pto. 19). Señaló que "existen tratamientos conservadores como los que intentó el Dr. J. T. para solucionar el cuadro previo a la solución quirúrgica. Estos son antiinflamatorios, corrección con prismas, disminución del diámetro pupilar por medios farmacológicos (pilocarpina)" (fs. 396, pto. 20).

Afirmó la profesional que un descentrado de la lente como el que presentaba el actor no es una urgencia quirúrgica y a veces no requiere corrección quirúrgica si puede solucionarse con métodos conservadores como el uso de prismas y/o medicación local (fs. 396 vta., pto. 6). Que el Dr. J. T. diagnosticó la fibrosis capsular y el desplazamiento de la lente e intentó solucionarla por medio de métodos conservadores (fs. 396 vta. pto.9), utilizó antiinflamatorios oculares e intentó minimizar la visión doble con la colocación de gotas de pilocarpina.

Explicó que la referida droga disminuye el tamaño de la pupila y puede utilizarse para ese fin sin riesgo cuando la retina no presenta anomalías; que en el caso se revisó la retina del paciente con anterioridad a instituir el tratamiento y también se intentó la corrección con prismas. Sostuvo la perito que los tratamientos aludidos son correctos y que en caso de no ser efectivos se pasa a la reparación quirúrgica. Que si bien "otros galenos preferirán corregir la complicación en un segundo acto quirúrgico en forma precoz, así como lo hizo el Dr. Arasanz, ambas opciones son válidas y pueden ser consideradas dentro del concepto de criterio médico que plantee cada uno de los galenos" (fs. 396 vta.).

Finalmente la perito afirmó que "el actuar del Dr. T. fue correcto, que no existe incapacidad ni secuelas y que sólo se o bserva una diferencia de criterio en los pasos del tratamiento seguidos para la solución del problema que presentó el paciente como complicación de la cirugía de cataratas" (fs. 397).

El actor impugnó el peritaje a fs. 402/7.

La perito médica respondió la impugnación ratificando las conclusiones expuestas en su primer dictamen. En la referida presentación aclaró que las gotas indicadas oportunamente por el Dr. J. T. al accionante no recolocan la lente, sino que solucionan el síntoma a la espera de la corrección quirúrgica si esta se tornara necesaria (fs. 412, pto. 1) y señaló que tal vez se correrían más riesgos al reoperar un ojo sin esperar a que el proceso inflamatorio complete su evolución y el ojo se tranquilice (fs. 413, pto. 21). Volvió a señalar que la afección que debió soportar el actor fue generada por una complicación post quirúrgica que consiste en la fibrosis post quirúrgica de la cápsula cristaliniana y que no es previsible ni prevenible durante el acto (fs.412, pto. 2 y fs. 412 vta. pto. 10) ; que el tiempo de espera para su reparación es decisión del galeno según su criterio, pero en el caso "el actor abandonó el tratamiento y acudió a otro galeno para su resolución, negándole al Dr. T. la posibilidad de efectuarla y completar el tratamiento iniciado" (fs. 412 vta., ptos. 10 y 11).

El Dr. Fernando Arasanz, -profesional que operó al actor a fin de cambiar la lente descentrada por otra nueva - al declarar como testigo en autos, sostuvo que las gotas de pilotin indicadas al actor oportunamente por el codemandado "pueden revertir la doble visión y no están contraindicadas; están indicadas para pacientes con glaucoma; inclusive están indicadas para las dos cosas: para las alteraciones visuales y para el glaucoma el cual era una de las patologías que tiene el Sr. B." (fs. 379 vta.). Al ser preguntado sobre la posible causa por la cual la lente en cuestión estaba doblada, el declarante respondió que en general ello no se produce por defectos en su instalación o del material de la lente y que el problema "es la cicatrización que se produce dentro del ojo, la cual a veces es muy fuerte, y que puede inclusive a veces llegar a deformaciones del lente, a veces la retracción del saco es muy fuerte, lo que se llama luxación del saco capsular" (fs. 380). Aclaró que "la fibrosis del saco se da siempre y no hay manera de poder predecir ni controlar quien lo va a hacer en forma patológica" (fs. 380 vta.).

Analizados los elementos apuntados precedentemente he de concluir en que en la especie no se ha logrado acreditar debidamente la mala praxis invocada en la demanda. Por un lado las fundadas conclusiones expuestas en el peritaje médico, prueba de primordial importancia en casos como el presente, resultan contundentes y dan cuenta de que no ha existido impericia en la actuación desplegada por el Dr. J. T.Además lo informado en la referida peritación resultó corroborado por la declaración del Dr. Arasanz, quien coincidió con la perito médica en cuanto sostuvo que el descentrado de la lente intraocular colocada por el demandado en el ojo derecho del actor, no fue producto de una mala actuación de aquél sino de un proceso cicatrizal patológico que no es predecible ni evitable. Asimismo sostuvo Arasanz que las gotas de pilotín son aptas para corregir la visión doble y no estaban contraindicadas ni generaban riesgos como lo sostuvo el demandante. Por lo tanto cabe colegir que, conforme lo sostenido por la perito médica, el tratamiento indicado por el Dr. J. T. al actor era correcto.

Asimismo ha de tenerse en cuenta que, como lo destacó la profesional actuante en autos, el Sr. B., interrumpió el tratamiento indicado por el codemandado y recurrió a otro profesional, impidiendo al primero la posibilidad de completar el tratamiento o en su caso solucionar el problema mediante otra intervención quirúrgica, como finalmente lo hizo el Dr. Arasanz.

En su memorial el actor reiteradamente hace referencia a la falta de colaboración en el proceso por parte del demandado J. T., alegando que aquél no contestó la demanda y que la documentación oportunamente secuestrada y agregada a estas actuaciones no cumpliría con los requisitos para ser considerada una historia clínica.

Es cierto que en la actualidad, se propone reiteradamente que tanto el médico como el paciente deben contribuir a la formación del plexo probatorio. No obstante, en general se entiende que la carga correspondiente recae en mayor medida sobre el accionante, cuando éste aduce un mala práctica profesional (CNCiv. Sala "F", noviembre 7/2001, "Franco, Paulino c/ Instituto Nac. de Serv. para jubilados y pensionados s/ daños y perjucios", L.324.270).

Entiendo que es acertado interpretar que la prueba no permanece estática en cabeza del actor, pero una cosa es que se desplace a la parte que alegue en su defensa un hecho o circunstancia distinto de los enunciados en la demanda para acreditarlo, y otra diferente que ello exima al actor de probar lo que afirma en su demanda, o que implique ungir como verdad lo dicho en la demanda. La interpretación que no haga esta distinción implica una condena a priori que el accionado debe levantar, situación sólo admisible cuando la ley expresamente se refiere a ello consagran­do reglas explícitas de inversión de la carga de la prueba o responsabilidades objetivas (CNCiv. Sala "F", noviembre 7/2001, "Franco, Paulino c/ Instituto Nac. de Serv. para jubilados y pensionados s/ daños y perjuicios", L. 324.270).

Es que aunque cabe reconocer que la noción de factor subjetivo de atribución de responsabilidad no se identifica con los aspectos procesales inherentes a la prueba de la culpa, pues puede estar a cargo del actor demostrarla o ésta puede presumirse (Bueres, Alberto J., Responsabilidad contractual objetiva, J.A. 1989-II-964), entiendo que no existe presunción legal alguna que favorezca al actor en el caso.

Es de recordar que cuando se demanda por mala praxis médica, la prueba de la culpa es indispensable porque ella, además de la responsabilidad que implica, contiene también la demostración del incumplimiento de la obligación de prestar asistencia adecuada que toma a su cargo el ente asistencial y, en su caso, la obra social. Y, como lo señalé anteriormente, la prueba de la existencia de esa conducta culposa o negligente corre por cuenta de quien la invoca, debiendo apreciarse la actuación médica conforme a los criterios generales contenidos en los arts. 512  y 902  del Código Civil (CNCiv.Sala "F" agosto 27/2010, "Hourteillan Horacio Ismael y otro c/ Palacios, Mónica Mabel y otros s/ daños y perjuicios" L.536.580).

En el caso concreto y sin perjuicio de los aportes que haya efectuado el demandado, no existe ninguna presunción que favorezca al actor, por el contrario los elementos de convicción obrantes en autos dan cuenta de que la actuación profesional desplegada por el médico demandado habría sido la correcta y adecuada a las circunstancias que se fueron presentando.

Sentado ello, he de coincidir con el magistrado en que no existen en la especie elementos de prueba con aptitud como para acreditar debidamente la mala praxis médica alegada en la demanda.

En mérito a lo expuesto, voto por confirmar la sentencia apelada en cuanto rechazó la demanda respecto de A. J. T.

III. - El juez de primera instancia sostuvo que, aun cuando no se haya acreditado la mala praxis invocada por el actor, lo cierto es que éste necesitó la corrección quirúrgica que finalmente llevó a cabo el Dr. Arasanz, por lo que la codemandada OSDE debe reintegrar los gastos derivados de la referida operación realizada por un profesional elegido por el actor fuera de la cartilla de prestadores ligados con la empresa en cuestión.

Conforme surge de las constancias obrantes en autos, el Sr. B. debió abonar al Dr. Aransanz el importe de $19.178, 50 por la realización de la cirugía y $850 en concepto de honorarios por consultas y control post quirúrgico (ver recibos obrantes a fs. 373/7).

Teniendo en cuenta lo informado por la perito médica y por las entidades oficiadas (fs. 325 y 424), respecto del importe que se abona a los prestadores por una cirugía de cataratas, el magistrado sostuvo que las erogaciones efectuadas por el accionante a fin de efectuarse la operación antes aludida, con el Dr. Arasanz, excedían los valores corrientes en plaza al tiempo de la intervención.Por ello, resolvió que, por razones de equidad, la codemandada OSDE debe reintegrar al actor el importe de $12.500, más sus intereses, devengados desde la fecha del recibo de fs. 376, hasta la sentencia a la tasa del 6% anual y a partir de allí a la tasa activa.

Es de advertir que OSDE no apeló esta decisión y sólo el actor se agravia, solicitando que los gastos efectuados para afrontar la operación realizada por el Dr. Arasanz le sean reintegrados en su totalidad.

En lo que respecta al monto del reintegro, teniendo en cuenta que el importe abonado por el actor al Dr. Arasanz es muy superior a los valores informados por las entidades oficiadas y la perito médica (fs. 325, 424 y 396 vta.), juzgo acertada la decisión del Sr. juez de establecer por razones de equidad y de conformidad con lo normado por el art. 165  del Código Procesal el importe fijado en la sentencia para resarcir esta partida, por lo que propicio su confirmación.

Se queja asimismo el actor de la tasa de interés dispuesta por el sentenciante y solicita que éstos se devenguen a la tasa activa desde la fecha de cada una de las erogaciones acreditadas en autos.

Mediante el fallo plenario dictado el 20 de abril de 2009 en torno al tema de los intereses en los autos "Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A.s/ daños y perjuicios"  se dejó sin efecto la anterior interpretación que había sido fijada en los fallos plenarios "Vázquez, Claudia Angélica c/ Bilbao, Walter y otros s/ daños y perjuicios"  del 2/8/93 y "Alaniz, Ramona Evelia y otro c/ Transportes 123 SACI interno 200 s/ daños y perjuicios"  del 23/3/04.

Ahora bien, en el fallo plenario actualmente vigente se consideró conveniente establecer la tasa de interés moratorio, cuando no ha sido pactada o prevista legalmente, y se dispuso que corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, pero mediante una solución de consenso el tribunal en pleno admitió que esa tasa de interés debía computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, aunque se dejó a salvo el supuesto en que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido.

Atento a ello, como en la especie el monto por el que prospera la demanda fue determinado a valores de la sentencia de primera instancia, los intereses deberán computarse desde la fecha del recibo de fs. 376 hasta la de esa sentencia, a la tasa del 8% anual, y de ahí en adelante hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

IV. - Costas:

El actor se agravia de que el magistrado de primera instancia le haya impuesto las costas derivadas del rechazo de la demanda entablada contra el Dr. A. S. J. T., alegando que de los elementos obrantes en autos dan cuenta que le asistía razón para creerse con derecho a reclamar como lo hizo.

Sobre el particular, no encuentro motivo valedero para apartarme del principio objetivo de la derrota consagrado por el art.68  del Código Procesal, pues el actor ha resultado sustancialmente vencido. Además, el encuadre jurídico aplicado y los fundamentos expresados por el juez de grado de grado llevan a considerar improcedente la modificación de la decisión sobre la imposición de las costas del proceso, por lo que habrán de desestimarse los agravios sobre el punto.

En mérito a lo expuesto, voto por que se confirme la sentencia apelada en lo sustancial que decide, y se la modifique únicamente en lo atinente al cómputo de los intereses, que deberán calcularse de conformidad a lo dispuesto en el considerando III. Con costas de alzada a cargo del actor que resultó sustancialmente vencido (art. 68 del Código Procesal). 

El DR. ZANNONI dijo:

1.Adhiero al voto del Dr.Galmarini, excepto en lo atinente a la tasa de interés que corresponde aplicar.

Según la doctrina legal vigente en el fuero a partir del fallo plenario dictado el 20/4/2009 por esta Cámara en autos "Samudio de Martínez, Ladislaa c./ Transportes Doscientos Setenta S.A. s./ Daños y Perjuicios", la tasa de interés que corresponde aplicar desde el inicio de la mora y hasta el efectivo pago del capital de condena, es la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. De este modo se dejaron sin efecto los plenarios dictados en autos "Vázquez, maría Angélica c./ Bilbao, Walter y otros, s./ daños y perjuicios" del 23/8/93 y "Alaniz, Ramona Evelia c./ Transportes 123 S.A.C.I. s/ Daños y Perjuicios del 23/3/2004.

Como dicha doctrina legal es de aplicación inmediata a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes (arg. art. 3° , Cód.Civil, ley 17.711) y no advierto que en el caso la aplicación de la tasa de interés implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido, entiendo que debe disponerse que las sumas a las que la sentencia condena, deberán ser abonadas dentro del plazo establecido, con más los intereses a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, no capitalizables.

2. La aplicación de una tasa diferente durante el lapso que media desde la ocurrencia del hecho ilícito o la mora del obligado hasta el dictado de la sentencia implica apartarse de la doctrina legal, dado que no advierto ni se explica de qué modo, en el caso, la aplicación de la tasa activa conduce a una alteración sustancial del significado económico del capital de condena que configura un enriquecimiento indebido (o sea, enriquecimiento sin causa).

3. Los colegas de la Sala sostienen que el capital de condena incluye el componente inflacionario que es, precisamente, el que contiene la tasa activa, de modo que de aplicarse ésta durante el lapso corriente entre la producción del daño y la determinación de ese valor actual se duplicaría injustificadamente esa indemnización - en la medida de la desvalorización monetaria - lo que produciría la alteración del contenido económico de la sentencia.

Discrepo con este punto de vista. A mi juicio no es correcto sostener que capital de condena incluye el componente inflacionario. A partir de la ley 23.928 , en 1991, quedó prohibida toda "indexación" por precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de las deudas, prohibición que ha mantenido el art. 4º  de la vigente ley 25.561, denominada de emergencia económica."En ningún caso - dice esta última norma - se admitirá actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor".

4. De tal modo el capital de condena no es susceptible, hoy, de estos mecanismos de corrección monetaria, que en su origen fueron propiciados exclusivamente para las llamadas obligaciones de valor que se liquidan en dinero y que con la hiperinflación que azotó a nuestra economía durante décadas se generalizó a todas las obligaciones dinerarias. En tal sentido, los fallos plenarios dictados por la Cámara Nacional en lo Comercial (13/4/77) y por esta Cámara (in re: "La Amistad SRL c./ Iriarte, Roberto C."  del 9/9/77), siguiendo pronunciamientos anteriores de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ejercieron un efecto multiplicador de la crisis inflacionaria. Y fue en ese contexto que se elaboraron criterios relativos al cálculo del interés "puro", que oscilaba entre el 6%, el 8% y hasta el 15% anual.

El contexto actual no es, por fortuna, aquél. La circunstancia de que, cuando se trata de resarcimientos derivados de hechos ilícitos, el juez en la sentencia estima ciertos rubros indemnizatorios a valores actuales - como suele decirse - , a los fines de preservar en equidad el carácter resarcitorio de la indemnización, no significa que se actualicen los montos reclamados en la demanda o se apliquen índices de depreciación monetaria. Tales procedimientos de actualización están prohibidos, reitero, por las leyes antes citadas.Y aunque pudiera argumentarse que, aun así, la obligación de resarcir daños constituye una típica obligación de valor que se liquida en dinero, según la clásica nomenclatura, existe consenso - por lo menos a partir del dictado de la ley 23.928 - que los montos liquidados por quien reclama el resarcimiento en juicio, constituyen parámetros que deben respetarse en acatamiento del principio de congruencia, salvo lo que, en más o en menos, surja de la prueba producida durante el proceso.

Con ese mismo criterio se aceptó, desde 1992, aplicar a falta de un pacto o convenio de intereses, la tasa pasiva promedio que mensualmente publica el Banco Central de la República Argentina y que entre ese año y el 2004, estuvo por encima de los precios al consumidor, lo cual no ocurre en la actualidad. Como ha señalado la mayoría del Tribunal al responder a la primera pregunta de este acuerdo plenario, una tasa que se encuentra por debajo de los índices inflacionarios no sólo no repara al acreedor sino que beneficia al deudor que dilata el pago de la deuda.

5. Por todo lo que sucintamente dejo expuesto, entiendo que la salvedad que se hace al responder a la última pregunta que se nos formuló en el acuerdo plenario no es operante en el contexto del presente proceso. Debe, a mi juicio, disponerse que las sumas a las que la sentencia condena, se abonarán dentro del plazo establecido, con más los intereses a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, no capitalizables. Dicha salvedad queda confinada al hipotético caso que, en el futuro, se autorizara la repotenciación de un capital de condena, lo que, en principio, no es posible hacer actualmente, en acatamiento del derecho vigente.

Por análogas razones, el DR. POSSE SAGUIER votó en igual sentido que el Dr. Galmarini, inclusive en cuanto a los intereses propuestos. Con lo que terminó el acto.

JOSE LUIS GALMARINI.

EDUARDO A. ZANNONI. FERNANDO POSSE SAGUIER.

Es copia fiel de su original que obra en las páginas N°a N° del Libro de Acuerdos de esta Sala "F" de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil.

Buenos Aires, marzo de 2013.

AUTOS Y VISTOS:

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se confirma la sentencia apelada en lo sustancial que decide, y se la modifica únicamente en lo atinente al cómputo de los intereses, que deberán calcularse de conformidad a lo dispuesto en el considerando III. Con costas de alzada a cargo del actor. Notifíquese y devuélvase.

JOSE LUIS GALMARINI

EDUARDO A. ZANNONI

FERNANDO POSSE SAGUIER.

Fuente: Microjuris