Prepaga deberá devolver importes cobrados a afiliado con motivo de haber cumplido éste los 70 años de edad

Expediente n° 56.807.2006. - “B., A. E. c/ Omint S.A. de Servicios s/ ordinario” - CNCOM – SALA C – 09/05/2013

DERECHO DEL CONSUMIDOR. Derecho a la salud. Afiliado de medicina prepaga. Usuario mayor de 70 años. Régimen legal. Obligación de devolver al usuario sumas cobradas en exceso

Mediante el pronunciamiento de fs. 606/21 el señor juez de grado hizo lugar a la demanda entablada por B., A. E. y, en consecuencia, condenó a Omint S.A. de Servicios (en adelante “Omint”) a que se abstuviera de continuar aplicando sobre la cuota que pagaba el actor en razón de su afiliación a la nombrada, el aumento que le había venido cobrando a partir de que aquél había cumplido la edad de 70 años. Asimismo, condenó a la demandada a devolver al demandante las sumas que por tal concepto éste había desembolsado.

Para así decidir, el sentenciante consideró que dicho aumento había sido efectuado en forma unilateral y no se encontraba pactado en el contrato que originariamente había vinculado a las partes.

Como surge de la reseña que antecede, se reclamó en autos que la demandada fuera condenada a mantener el precio de la cuota que por sus servicios cobraba al demandante, sin el incremento que le había comenzado a aplicar a partir de la fecha en la cual éste había cumplido 70 años de edad.

Pues bien: no es hecho controvertido que, tal como se sostuvo en la demanda, a partir de esa fecha “Omint” incrementó la cuota del actor en un 26%.

La contundencia de los textos constitucionales citados es tal que, según mi ver, la ley 24.240 no puede considerarse una ley más: es reglamentación específica de esas normas constitucionales, por lo que, por imposición de la escala normativa establecida en el art. 31 de la Constitución Nacional, ella debe prevalecer por sobre cualquier otra norma que se le oponga.

La contundencia de los textos constitucionales citados es tal que, según mi ver, la ley 24.240 no puede considerarse una ley más: es reglamentación específica de esas normas constitucionales, por lo que, por imposición de la escala normativa establecida en el art. 31 de la Constitución Nacional, ella debe prevalecer por sobre cualquier otra norma que se le oponga.

Y, por tratarse de una ley de orden público (art. 65), forzoso es concluir que la solución que aquí se propicia no puede verse obstada por la circunstancia de que el actor no haya cuestionado en forma inmediata el incremento que le fue aplicado.

Y esto, pues, ese aumento debe considerarse alcanzado por lo dispuesto en el citado art. 37 de la LDC en cuanto manda tener por no escritas "…b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte…”.

La interpretación de esa norma ha llevado a Farina a sostener que, precisamente por ser esa ley de orden público (art. 65), ella debe ser aplicada en todos los casos: la renuncia expresa o tácita a sus disposiciones que efectúe un consumidor (o usuario) carece de relevancia jurídica y obliga al juez a indagar en la esencia del negocio y a aplicar la norma pertinente aún ante el silencio que observe el propio interesado (ver Farina, Juan María, Defensa del consumidor: dos criterios opuestos acerca de los alcances de la tutela legal, L.L. 1997-1093).

Me refiero, especialmente, a la regla según la cual este último debe prever la "llamada reserva matemática", la cual tiene por finalidad hacer frente a obligaciones futuras del asegurador que no habrán de estar cubiertas por las primas también futuras (conf. Isaac Halperin; Seguros; pág 479; Edit. Depalma; 1976).

Persigue, como es obvio, mantener constante el nivel de esas primas durante toda la vigencia del contrato, evitando el intolerable encarecimiento que ellas deberían experimentar ante el inexorable agravamiento del riesgo que generaría la mayor edad del asegurado.

Por eso es que éste paga hoy sumas que, invertidas por la compañía en las mencionadas reservas matemáticas, ese asegurado debería haber pagado mañana, al agravarse el riesgo de su muerte.

Por las razones expuestas, no puedo compartir los fundamentos que la quejosa ha desarrollado en su recurso a efectos de justificar su necesidad de aumentar la cuota.

Citar: elDial.com - AA809D

Expediente n° 56.807.2006. - "B., A. E. c/ Omint S.A. de Servicios s/ ordinario" - CNCOM – SALA C – 09/05/2013

En Buenos Aires a los 9 días del mes de mayo de dos mil trece, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos "B., A. E. c/ Omint S.A. de Servicios s/ ordinario" (Expediente n° 56.807.2006;; Com. 15, Sec. 30)) en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Julia Villanueva (9), Juan Roberto Garibotto (8) y Eduardo Roberto Machin (7).

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs.358/373?

A la cuestión propuesta, la señora juez Julia Villanueva dijo:

I. La sentencia apelada.

Mediante el pronunciamiento de fs. 606/21 el señor juez de grado hizo lugar a la demanda entablada por B., A. E. y, en consecuencia, condenó a Omint S.A. de Servicios (en adelante "Omint") a que se abstuviera de continuar aplicando sobre la cuota que pagaba el actor en razón de su afiliación a la nombrada, el aumento que le había venido cobrando a partir de que aquél había cumplido la edad de 70 años. Asimismo, condenó a la demandada a devolver al demandante las sumas que por tal concepto éste había desembolsado.

Para así decidir, el sentenciante consideró que dicho aumento había sido efectuado en forma unilateral y no se encontraba pactado en el contrato que originariamente había vinculado a las partes.

Sostuvo, además, que se trataba de un aumento abusivo, porque no () había quedado demostrado que no hubiera podido ser previsto al celebrar dicho contrato, y porque había importado discriminar al actor en razón de su mayor edad.

Por lo demás, sostuvo que, dada la posición de inferioridad en la que se había encontrado el demandante, no era dable suponer que él hubiera prestado su consentimiento tácito con ese aumento al abonar sin protesto las sumas respectivas.

II. Los recursos.

Contra esa sentencia se alzaron ambas partes, pero, rechazados los recursos, sólo la demandada dedujo la queja pertinente, que fue declarada procedente por esta Sala a fs. 671.

La apelante expresó agravios a fs. 682/91, los que no fueron contestados por su adversario.

La nombrada se agravia porque la sentencia no consideró el viraje que se produjo en la legislación reguladora de la salud a lo largo del tiempo transcurrido desde que el contrato de marras fue celebrado.

En tal sentido, sostiene que es absurdo resolver el caso a la luz de los términos de una relación contractual celebrada en el año 1967, toda vez que ello conduce a soslayar que la legislación posterior obligó a su parte a brindar a todos sus afiliados el PMO, lo cual importó superar holgadamente las prestaciones previstas a favor del actor en aquel contrato.

Pone de resalto que durante aquella época la cobertura prestada por las empresas de medicina prepaga no se encontraba regulada por ninguna norma, por lo que se ajustaba a los planes que se pactaban entre la empresa y el particular.

En tal contexto, expresa que su parte sólo se obligaba a las prestaciones que refería el contrato, por lo que la tasa de utilización de tales prestaciones en base a la edad de los socios le era indiferente.

Aduce que todo esto cambió a partir de la sanción de la ley 24.754 que obligó a las empresas de medicina prepaga a prestar a sus socios las mismas atenciones que las obras sociales prestaban a sus afiliados, quebrando la "ecuación financiera prestacional" a la que se hallaban acostumbradas.

Expresa que, ante ello, y a efectos de subsistir y no quebrar el sistema de salud, su parte se vio obligada a modificar el reglamento de socios, incorporando –entre otras modificaciones- el aumento de la cuota en razón de la edad de los afiliados, lo cual debía entenderse ajustado a lo dispuesto en la resolución 9/04 SCTMEyP.

Se agravia también del hecho de que el a quo no haya tenido en cuenta que dicha modificación era razonable.

Destaca que, para declarar la inaplicabilidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato de adhesión es necesario demostrar que la parte dominante efectivamente ejerció en forma abusiva sus prerrogativas, para lo cual deben concurrir los extremos que destaca, los que no se verificaron en la hipótesis aquí planteada.

Refiere cuáles fueron las razones por las cuales Omint aplicó aumentos a partir de determinadas edades –v. gr. introducción de nuevos beneficios y de nuevas tecnologías-, y pone de resalto que, como fue acreditado en autos mediante el peritaje producido, sus cálculos actuariales han demostrado que, a medida que los afiliados avanzan en edad, requieren de más prestaciones médicas y de mayor complejidad para cubrir sus necesidades de salud.

Ello demuestra, según sostiene, que no hubo de su parte ningún abuso de derecho y que la cláusula de aumento de la cuota por edad es completamente razonable.

Se queja, asimismo, de que el sentenciante no haya considerado que el actor abonó el aumento durante cuatro años y medio sin protesto.

Aduce que ese extremo demuestra que el señor B. está actuando ahora en contra de sus propios actos, y exhibe no sólo que no corresponde devolverle las sumas que pagó, sino que tampoco puede declararse inaplicable el aumento en razón de que él fue consentido por el mismo actor.

Finalmente, se agravia de que las costas del juicio hayan sido impuestas a su parte.

III. La solución.

Como surge de la reseña que antecede, se reclamó en autos que la demandada fuera condenada a mantener el precio de la cuota que por sus servicios cobraba al demandante, sin el incremento que le había comenzado a aplicar a partir de la fecha en la cual éste había cumplido 70 años de edad.

Pues bien: no es hecho controvertido que, tal como se sostuvo en la demanda, a partir de esa fecha "Omint" incrementó la cuota del actor en un 26%.

Tampoco está en discusión que ese aumento obedeció a la "mayor edad" que éste alcanzó.

Así las cosas, la cuestión ha quedado circunscripta a determinar si el aumento así justificado es o no legítimo.

A mi juicio, la respuesta es negativa.

No ignoro que es verdad cuanto la demandada expresó acerca del incremento en las prestaciones que su parte se vio obligada a cubrir a partir del cambio en la legislación que citó.

Ni soslayo que –como puede presumirse y además fue probado- las personas de mayor edad utilizan con también mayor asiduidad los servicios contratados.

No obstante, ninguna de esas razones me parece suficiente para justificar el temperamento adoptado por la demandada.

Y esto pues, si es verdad que la demandada se vio obligada a acrecentar sus prestaciones, no menos lo es que no pudo ella superar la ruptura de la ecuación financiera que hasta entonces manejaba por vía de imponer a sus afiliados más vulnerables e indefensos una recarga en sus cuotas que compensara ese quebranto.

Un aumento de esa naturaleza –esto es, sólo fundado en la mayor edad del afiliados- podría condenar al involucrado a quedar desprotegido en su salud, dado que, como es obvio, podría él ser colocado –por razón de la mayor onerosidad del contrato- en situación de no poder continuar la relación, con la consecuente desprotección que ello supone cuando transita los tiempos de su vida en los que, cabe presumir, mayor protección necesita.

Una cláusula semejante debe, por ende, tenerse por no escrita en los términos del art. 37 de la ley 24.240, toda vez que, al afectar de ese modo el derecho a la salud del consumidor involucrado, aparece desnaturalizando el contrato al permitir que, si este último no pudiera absorber el incremento que se le aplica, su contraparte adquiera, correlativamente, el derecho a liberarse de la obligación de asistirlo, precisamente cuando, como dije, cabe presumir que aquél habrá de necesitar más que nunca de los servicios convenidos.

La cuestión pone en juego los derechos que a los consumidores reconoce el art. 42 de la Constitución Nacional que transcribo a continuación porque lo amerita el caso, a saber:

"Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad, e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno" (el resaltado es mío).

Y, como si fuera poco, agrega que "las autoridades proveerán a la protección de esos derechos...", de lo que se deriva que dichas autoridades -dentro de las que naturalmente se encuentran los jueces- tienen esa obligación constitucional específica, que, en lo que aquí interesa, obsta a la posibilidad de aplicar reglas que conduzcan –o puedan conducir- al disvalioso resultado recién señalado.

La contundencia de los textos constitucionales citados es tal que, según mi ver, la ley 24.240 no puede considerarse una ley más: es reglamentación específica de esas normas constitucionales, por lo que, por imposición de la escala normativa establecida en el art. 31 de la Constitución Nacional, ella debe prevalecer por sobre cualquier otra norma que se le oponga.

Y, por tratarse de una ley de orden público (art. 65), forzoso es concluir que la solución que aquí se propicia no puede verse obstada por la circunstancia de que el actor no haya cuestionado en forma inmediata el incremento que le fue aplicado.

Y esto, pues, ese aumento debe considerarse alcanzado por lo dispuesto en el citado art. 37 de la LDC en cuanto manda tener por no escritas "…b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte…".

La interpretación de esa norma ha llevado a Farina a sostener que, precisamente por ser esa ley de orden público (art. 65), ella debe ser aplicada en todos los casos: la renuncia expresa o tácita a sus disposiciones que efectúe un consumidor (o usuario) carece de relevancia jurídica y obliga al juez a indagar en la esencia del negocio y a aplicar la norma pertinente aún ante el silencio que observe el propio interesado (ver Farina, Juan María, Defensa del consumidor: dos criterios opuestos acerca de los alcances de la tutela legal, L.L. 1997-1093).

Lo contrario importaría violar la ley, lo cual no puede ser permitido por el juez en razón de que, precisamente para asegurar la vigencia de los derechos de que se trata, el referido ordenamiento lo autorizó –rectius: le ordenó- actuar de oficio, conclusión que se impone a partir del hecho de que haya establecido que son de orden público todas sus disposiciones (ver reflexiones del autor que vengo citando).

Tengo presente, lo reitero, que a partir de que los afiliados alcanzan cierta edad por lo general utilizan los aludidos servicios con más asiduidad: esto es notorio, al punto de que no era siquiera necesario que la demandada produjera ninguna prueba enderezada a avalar sus dichos.

Pero precisamente porque esto es tan notorio, el temperamento pretendido por la nombrada no es razonable: a efectos de cumplir con una razonable administración de los recursos captados en ejercicio de su función, ella debió haber ideado el modo de evitar que ese incremento destinado a cubrir esos eventuales mayores costos futuros de su afiliado, no hiciera peligrar el derecho de éste a permanecer en el sistema.

Se trata de una cuestión que, en tanto no ha merecido expresa regulación legal, debió haber sido resuelta por la nombrada a la luz de las normas que regularan situaciones análogas, siguiendo al efecto el método que el art. 16 del código civil impone al juez cuando debe suplir vacíos de esta índole.

Desde tal perspectiva, las normas que –según mi ver- rigen la cuestión son las que el legislador concibió para regular el llamado "seguro de vida"; conclusión a la que arribo en razón de la clara similitud que existe entre el funcionamiento de tal seguro y la medicina prepaga.

Baste a este efecto señalar que, en rigor, la diversidad entre uno y otro contrato sólo anida en el riesgo, dado en uno por la muerte y en el otro por la enfermedad del afiliado.

No parece irrazonable, entonces, aplicar a la demandada -titular de una empresa de medicina prepaga- las reglas que la ley impone al asegurador de la rama vida.

Me refiero, especialmente, a la regla según la cual este último debe prever la "llamada reserva matemática", la cual tiene por finalidad hacer frente a obligaciones futuras del asegurador que no habrán de estar cubiertas por las primas también futuras (conf. Isaac Halperin; Seguros; pág 479; Edit. Depalma;; 1976).

Persigue, como es obvio, mantener constante el nivel de esas primas durante toda la vigencia del contrato, evitando el intolerable encarecimiento que ellas deberían experimentar ante el inexorable agravamiento del riesgo que generaría la mayor edad del asegurado.

Por eso es que éste paga hoy sumas que, invertidas por la compañía en las mencionadas reservas matemáticas, ese asegurado debería haber pagado mañana, al agravarse el riesgo de su muerte.

Si ese razonamiento legal se traslada al caso de la medicina prepaga, es claro que el hecho de que pueda presumirse que, a mayor edad, mayores serán los servicios médicos asistenciales que el afiliado pueda demandar, no puede ser invocado por la compañía para habilitar sin más el aumento de la cuota.

Para esos supuestos, era obligación de la demandada, en su calidad de sociedad comercial titular de una empresa con objeto especializado y prestadora de un servicio fuertemente imbuido de interés general, instrumentar algún mecanismo que, similar al reseñado, evitara su necesidad de aplicar esos aumentos para cubrir su eventual mayor costo.

Y digo que la adopción de tal temperamento no era discrecional para ella sino obligatoria, por dos razones principales.

La primera viene dada por el hecho de que, en tanto administradora del sistema, su parte se hallaba obligada a extremar su diligencia en la prestación de una cobertura integral a sus afiliados, obligación que no podría entenderse debidamente cumplida si se admitiera su posibilidad de colocar a éstos frente al riesgo de quedar sin esa cobertura en la etapa más desvalida de sus vidas.

Y la segunda de las razones anticipadas deriva del hecho de que una interpretación contraria colocaría a la demandada en una situación lindante con la asunción de obligaciones meramente potestativas: si se le reconociera la facultad de aumentar el importe de las cuotas que deben abonar sus afiliados a partir de cierta edad, ella podría por esta vía desprenderse de aquellos adherentes cuya permanencia en el sistema le resultara más gravosa.

Me refiero al hecho de que, como es sabido, a partir de cierta edad, el afiliado que pierde la cobertura que tiene, suele ser rechazado como tal por otras prestadoras de esta especie, de lo que se deriva que, no sólo nos encontramos aquí con un contrato de adhesión cuyas cláusulas deben ser apreciadas con precaución -en los términos de la conocida doctrina elaborada al respecto-, sino que, además, es necesario tener presente que el afiliado en esas condiciones podría enfrentarse a la imposibilidad de rescindir su relación con la demandada a efectos de contratar otra prestadora, lo cual lo colocaría en virtual estado de indefensión frente al aumento de dicha cuota.

Por las razones expuestas, no puedo compartir los fundamentos que la quejosa ha desarrollado en su recurso a efectos de justificar su necesidad de aumentar la cuota.

El aumento, por ende, no fue lícito, debiendo la modificación respectiva tenerse por no escrita.

Los pagos realizados, por ende, fueron sin causa, por lo que deben ser devueltos al afiliado, siendo del caso reiterar que, por las razones más arriba expuestas –vinculadas con la irrenunciabilidad de los derechos del consumidor y el carácter de orden público de las normas que lo protegen- no es posible admitir la pretensión de la recurrente vinculada con que el demandante consintió la aplicación de ese régimen.

Tampoco encuentro razón objetiva alguna que habilite a esta Sala a alterar el régimen de costas decidido en la primera instancia, máxime cuando, como es bien sabido, la imposición de los gastos causídicos al vencido no es una sanción, sino un temperamento basado en la necesidad de que éste resarza los daños de aquel a quien obligó a litigar.

IV. La conclusión.

Por las razones hasta aquí expuestas propongo a mis distinguidos colegas rechazar la apelación examinada y confirmar íntegramente la sentencia de primera instancia. Sin costas de Alzada por no haber mediado contradictorio.

El Doctor Juan Roberto Garibotto dice:

Coincido con el voto de mi distinguida colega, Dra. Julia Villanueva.

Sólo quiero agregar, tal como fue expuesto en mi voto en la causa "Havandjian, Jorge c/ Consolidar Salud S.A.", dictada 2.10.12, que en el año 2011, se dictó la ley 26.682 como marco regulatorio de las empresas de medicina prepaga, siendo ésta una ley de orden público (art. 28). Tiene por objeto "establecer el régimen de regulación de las empresas de medicina prepaga, los planes de adhesión voluntaria y los planes superadores o complementarios por mayores servicios que comercialicen los Agentes del Seguro de Salud (ASS) contemplados en las Leyes Nros. 23.660 y 23.661" (art. 1).

El capítulo IV contiene disposiciones relativas a regular los contratos de medicina prepaga, entre ellas, el art. 12 dispone: "Personas Mayores de 65 Años. En el caso de las personas mayores de sesenta y cinco (65) años, la Autoridad de Aplicación debe definir los porcentajes de aumento de costos según riesgo para los distintos rangos etarios.

A los usuarios mayores a sesenta y cinco (65) años que tengan una antigüedad mayor a diez (10) años en uno de los sujetos comprendidos en el artículo 1º de la presente ley, no se les puede aplicar el aumento en razón de su edad".

Si bien al momento de realizarse el aumento esta ley no estaba vigente, no es ocioso señalar que en ella se dispone que la Autoridad de Aplicación deberá determinar los porcentajes en que dicho aumento puede realizarse, por lo que, a partir de su sanción las empresas de medicina prepaga deberán acreditar que los aumentos dispuestos respetan los porcentajes establecidos por el ente correspondiente ante su solicitud expresa.

Para esto el decreto reglamentario 1993/2011 dispone en el inc. g) del art. 5 lo siguiente: "Las entidades que pretendan aumentar el monto de las cuotas que abonan los usuarios, deberán presentar el requerimiento a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS DE SALUD, la que lo elevará al Ministro de Salud para su aprobación, previo dictamen vinculante de la SECRETARIA DE COMERCIO INTERIOR del MINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZAS PUBLICAS. Las entidades deberán, una vez autorizado dicho aumento, informar a los usuarios los incrementos que se registrarán en el monto de las cuotas con una antelación no inferior a los TREINTA (30) días hábiles, contados a partir de la fecha en que la nueva cuota comenzará a regir. Se entenderá cumplimentado el deber de información al que se refiere el presente apartado, con la notificación incorporada en la factura del mes precedente y/o carta informativa".

Pero hay otro límite que establece la ley. Como fue señalado ut supra, se prevé que dichos aumentos no podrán aplicarse a quienes tengan una antigüedad de por lo menos 10 años como afiliado.

Del expediente surge entonces que al momento en que la accionada aumentó el costo de la cuota, hacía bastante más de 10 años que el accionante era afiliado de la demandada pues la relación contractual se inició en 1967, por lo que su situación encuadra dentro de lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo citado.

Considero que lo dicho hasta aquí unido a las agudas consideraciones volcadas en el voto que antecede es suficiente para rechazar el recurso interpuesto.

Dejo así expresada mi adhesión al voto precedente.

El Doctor Eduardo R. Machin dice:

Adhiero in totum a la solución propuesta por mi distinguida colega Dra. Villanueva, a lo que sumo en la parte pertinente los argumentos a los que me adhiriera oportunamente en lo autos "Havandjian, Jorge c/ Consolidar Salud S.A. del 2.10.12 conforme voto de mi distinguido colega Dr. Garibotto. Así voto.

Con lo que termina este Acuerdo, que firman los Señores Jueces de Cámara, Doctores

Fdo.: Julia Villanueva - Juan R. Garibotto - Eduardo R. Machin

Rafael F. Bruno. Secretario

Buenos Aires, 9 de mayo de 2013.-

Y VISTOS

Por los fundamentos del Acuerdo que antecede, se rechaza la apelación examinada y confirmar íntegramente la sentencia de primera instancia. Sin costas de Alzada por no haber mediado contradictorio.

Notifíquese por Secretaría.

Fdo.: Villanueva, Garibotto, Machin. Ante mí: Rafael F. Bruno.

Es copia del original que corre a fs. de los autos que se mencionan en el precedente Acuerdo.

Rafael F. Bruno. Secretario

Fuente: El Dial