Sanción a obra social que negó afiliación a persona en el ejercicio de su derecho de cambio por opción

Expte. Nº 815/2011 – “OSAS c/ M° SALUD - SSS - Resol 1634/10 (Expte. 155.613/09) – CNACAF – SALA V – 11/04/2013

Resumen del Fallo:

OBRAS SOCIALES. OPCIÓN DE CAMBIO. Art. 8 del decreto 576/93. Decreto 504/98. Incumplimiento de la intimación cursada por la Superintendencia de Servicios de Salud. Infracción al art. 42, incs. a), c), y d), de la Ley 23.661, al art. 3, inc. 1, ap. h), n), y o) de la resolución 1379/10 de la SSS. Multa. Innecesariedad de que persista la conducta reprochada al momento de aplicar la sanción. Art. 16 de la Resolución 77/98 de la SSS

“en el artículo 42 de la ley 23.661 se dispone que "Se considera infracción: a) La violación de las disposiciones de la presente ley y su reglamentación, las normas que establezcan la Secretaría de Salud de la Nación, la ANSSAL y las contenidas en los estatutos de los agentes del seguro;... c) La negativa de un agente del seguro a proporcionar la documentación informativa y demás elementos de juicio que la ANSSAL o los síndicos requieran en el ejercicio de sus funciones, derechos y atribuciones; d) El incumplimiento de las directivas impartidas por las autoridades de aplicación;...". En el artículo 43, por su parte, se dispone que "Las infracciones previstas en el artículo anterior acarrearán las siguientes sanciones:..M) Multa desde una (1) vez el monto del haber mínimo de jubilación ordinaria del régimen nacional de jubilaciones y pensiones para Trabajadores en relación de dependencia, vigente al momento de hacerse efectiva la multa, y hasta cien (100) veces, dicho monto...".

“… de conformidad con lo prescripto por [el] artículo 8 del decreto 576/93 y en el decreto 504/98, los beneficiarios del Sistema Nacional del Seguro de Salud tienen derecho a optar por el cambio de obra social una vez por año calendario, y las obras sociales elegidas se encuentran obligados a admitir sin límite, la afiliación por opción.”

“… se encuentra acreditado que la Obra Social de la Actividad de Seguros, Reaseguros, Capitalización y Ahorro y Préstamo para Vivienda le negó la afiliación al señor E.L., invocando a tal efecto el gran incremento de afiliados a partir la reglamentación del derecho a opción (…). También está demostrado el hecho de que la prestadora fue intimada en reiteradas Oportunidades por la Superintendencia de Servicios de Salud a dar cumplimiento al cambio de obra social solicitado, y que la obra social recurrente recién comunicó el desistimiento del reclamo del señor L. y la formalización de la opción de cambio, después haber sido notificada de la clausura de la instrucción del sumario, en los términos del artículo 8 de la resolución n° 77/98 (…).”

“… las contravenciones imputadas a la obra social previstas en la ley 23.661, no requieren que la conducta reprochada se mantenga al momento de imponer la sanción. Por el contrario, la infracción se consumó, en el caso, con el incumplimiento de la normativa vigente, cuando la obra social le negó al señor E.H.L. el ejercicio del derecho de cambio por opción, y la consiguiente afiliación, así como por haber incumplido las directivas impartidas por la Superintendencia de Servicios de Salud para garantizar ese derecho (v. art. 42). Por consiguiente, el hecho de que el señor E.H.L. haya desistido del reclamo y formalizado el cambio antes de que le fuera impuesta la sanción no es suficiente para que la imputada quede exenta de sanción pues, en caso de que lo dispuesto en el artículo 16 de la Resolución 77/98 de la Superintendencia de Servicios de Salud fuera interpretado con el sentido que le asigna la apelante, bastaría con que los infractores aguardasen hasta la emisión del informe final del instructor previsto en el artículo 15 de la Resolución 77/98 para, recién en ese momento, desistir de sus comportamientos contrarios al régimen legal que deben observar (cfr. esta sala, en autos "OSSEG c/SSS-RESOL. 231/11 (EXPTE. 155610/09)", del 20.03.2012).”

“… la Obra Social para la Actividad de Seguros, Reaseguros, Capitalización y Ahorro y Préstamo para la Vivienda cuenta antecedentes de infracciones al régimen establecido por la ley 23.661 (…). Por otra parte, y teniendo en cuenta la gravedad de la conducta reprochada, es decir, la negativa expresa deja obra social a la opción de cambio solicitada por el reclamante, y a admitir su afiliación, así como los reiterados incumplimientos a las intimaciones realizadas por la Superintendencia a fin de que respetara ese, derecho, corresponde desechar el agravio de conformidad con el cual, la aplicación de una multa equivalente a 29 módulos resulta desproporcionada.”

“… respecto al planteo realizado en subsidio relativo a la aplicabilidad pago voluntario que contempla el artículo 9o de la Resolución N° 1379/10 (B.O. 7/12/10), cabe señalar que la Obra Social de la Actividad de Seguros, Reaseguros, Capitalización y Ahorro y Préstamo para la Vivienda no solicitó su acogimiento hasta el momento de recurrir la sanción; y que, por otro lado, dicha normativa dispone que ese beneficio sólo procede para incumplimientos de índole formal; y en el caso, a la recurrente se le imputaron tanto incumplimientos formales, como sustanciales.”

Fallo completo:

Expte. Nº 815/2011 – "OSAS c/ M° SALUD - SSS - Resol 1634/10 (Expte. 155.613/09) – CNACAF – SALA V – 11/04/2013

Buenos Aires, 11 de abril de 2013.-

VISTOS Y CONSIDERANDO:

I.- Que mediante la (Resolución N° 1534/10, agregada a fs. 16/18, el Superintendente de Servicios de Salud le impuso a la Obra Social de la Actividad de Seguros, Reaseguros, Capitalización y Ahorro y Préstamo para la Vivienda (en adelante OSSEG)) una multa de $ 30.348,50 (pesos treinta mil trescientos cuarenta y ocho con 50/100 ctvs.), equivalente a veintinueve y nueve veces el monto del haber mínimo de jubilación ordinaria previsto en el Régimen Nacional de Jubilaciones y Pensiones para trabajadores en relación de dependencia, vigente a la fecha de la sanción, más intereses hasta la fecha del efectivo pago.//-

Como fundamento, consideró que la mencionada obra social había infringido lo dispuesto en el artículo 42, incisos a), c), y d), de la Ley N° 23.661;; y el artículo 3o, inciso Io, apartados h), n), y o) de la resolución N° 1379/10 de la Superintendencia de Servicios de Salud.-

En tal sentido, señaló que la obra social había incumplido con la resolución N° 655/09 del 10 de junio de 2009, mediante la cual aquella había sido intimada, bajo apercibimiento de iniciar el procedimiento sancionatorio, a permitirle al señor E.H.L. ejercer la opción de cambio de obra social a la que se refiere el artículo 8 del decreto 576/93 y el decreto 504/98, dentro del plazo de 72 horas, que fue prorrogado a pedido de la OSSEG por otras 72 horas, sin que la interesada diera cumplimiento a la intimación (v. fs. 20/22 y 25/28, del expediente n° 155.613/09, agregado).-

Ante la reticencia de la obra social a dar cumplimiento a la referida intimación, la Superintendencia la emplazó nuevamente y frente a la inobservancia de lo ordenado por la autoridad de aplicación, el Superintendente de Salud dispuso, la sustanciación del correspondiente sumario administrativo que concluyó con la aplicación de la multa recurrida (v. fs. 31 y 47/48, del expediente agregado).-

II.- Que a fojas 2/5 la OSSEG interpuso recurso de apelación en los términos del artículo 45 de la Ley N° 23.661.-

A fs. 55 el Señor Fiscal de Cámara dictaminó respecto de la admisibilidad formal del recurso interpuesto.-

III.- Que, en cuanto interesa, la apelante se agravia por considerar que la sanción aplicada resulta arbitraria, toda vez que al momento en que la Superintendencia de Servicios de Salud decidió imponérsela, el señor E.H.L. ya había realizado el traspaso, y era beneficiario de esa obra social. Asimismo, destaca que en el caso la autoridad de aplicación no observó lo dispuesto por el artículo 16 de la resolución n° 77/98 de la Superintendencia de Servicios de Salud, en la que se establece que al aplicar una sanción se tendrá en cuenta si ha cesado la conducta imputada y sus efectos.-

En tal sentido, sostiene que la sanción en cuestión le ha sido impuesta sobre la base de un hecho inexistente, ya que el traspaso reclamado por el señor E.H.L. se había hecho efectivo antes de la emisión de la resolución impugnada, y en razón de que el interesado ya había desistido del reclamo formulado ante la Superintendencia.-

Por otro lado, considera que los fundamentos expuestos en la resolución apelada son erróneos, pues los hechos materia de investigación no () resultan subsumibles, en el apartado h) del artículo 3o de la resolución n° 1379/2010, invocada para aplicar la sanción; ya que no hubo captación indebida de la voluntad, ni publicidad engañosa.-

Finalmente, y en subsidio, solicita que en el supuesto en el que se resolviera confirmar la multa impuesta, le qua aplicado el artículo 9 de la resolución 1379/10, en el que se establece que las obras sociales tienen la posibilidad de reconocer voluntariamente la infracción y, en tal caso, la multa se reducirá al 50% del mínimo del módulo establecido a tal efecto. Sostiene que ese artículo resulta aplicable al caso, aunque su parte no tuvo oportunidad de ejercer el derecho que en él se le confiere, debido a que el acto mediante el cual se dispuso la apertura del sumario le fue notificada en febrero de 2010, y la resolución 1379/10 entró en vigencia en diciembre 2010. En este último sentido destaca que en el artículo 11 de la resolución 1379/10 se establece de manera expresa que ella será aplicable a los sumarios en trámite, por lo que considera la Superintendencia de Servicios de Salud le debió haber dado la posibilidad de acogerse a dicho beneficio.-

IV.- Que a fojas 99/120 contestó agravios la superintendencia de Servicios de Salud.-

En tal sentido, destacó que se encuentra acreditado que la Obra Social se negó a permitir la afiliación del señor E.H.L., aun cuando la normativa en cuestión no prevé ningún límite de afiliación por el régimen de opción.-

Por otro lado, considera que el desistimiento del reclamo por parte del beneficiario no libera a la obra de responsabilidad por la infracción imputada, ya el beneficiario debió presentarse ante la autoridad de aplicación para reclamar que se respetaran sus derechos y, además, la apelante tampoco dio cumplimiento a las reiteradas intimaciones remitidas por la Superintendencia a fin de que procediera a la afiliación de aquél. Asimismo, señala que el cumplimiento de lo ordenado se efectivizó una vez consumada la infracción, y encontrándose harto vencidos los plazos previstos en las sucesivas intimaciones.-

Con respecto a la cuantía de la multa, expresa que ella fue graduada de conformidad con la normativa vigente, y sostiene que en el caso no es aplicable el beneficio de la reducción de la sanción, previsto en el artículo 9 de la resolución n° 1379/10, pues solamente es aplicable a incumplimientos de índole formal, y, en el caso, se trata de un incumplimiento de lo establecido en las normas sustanciales relativas al ejercicio del derecho de opción de cambio de obra social.-

V.- Que, en primer término, cabe destacar que en el artículo 42 de la ley 23.661 se dispone que "Se considera infracción: a) La violación de las disposiciones de la presente ley y su reglamentación, las normas que establezcan la Secretaría de Salud de la Nación, la ANSSAL y las contenidas en los estatutos de los agentes del seguro;... c) La negativa de un agente del seguro a proporcionar la documentación informativa y demás elementos de juicio que la ANSSAL o los síndicos requieran en el ejercicio de sus funciones, derechos y atribuciones; d) El incumplimiento de las directivas impartidas por las autoridades de aplicación;...". En el artículo 43, por su parte, se dispone que "Las infracciones previstas en el artículo anterior acarrearán las siguientes sanciones:..M) Multa desde una (1) vez el monto del haber mínimo de jubilación ordinaria del régimen nacional de jubilaciones y pensiones para Trabajadores en relación de dependencia, vigente al momento de hacerse efectiva la multa, y hasta cien (100) veces, dicho monto...".-

Por otro lado, y de conformidad con lo prescripto por artículo 8 del decreto 576/93 y en el decreto 504/98, los beneficiarios del Sistema Nacional del Seguro de Salud tienen derecho a optar por el cambio de obra social una vez por año calendario, y las obras sociales elegidas se encuentran obligados a admitir sin límite, la afiliación por opción.-

En tal sentido, se encuentra acreditado que la Obra Social de la Actividad de Seguros, Reaseguros, Capitalización y Ahorro y Préstamo para Vivienda le negó la afiliación al señor E.L., invocando a tal efecto el gran incremento de afiliados a partir la reglamentación del derecho a opción (v. fs 2/5 y 14/15, de las actuaciones agregadas). También está demostrado el hecho de que la prestadora fue intimada en reiteradas Oportunidades por la Superintendencia de Servicios de Salud a dar cumplimiento al cambio de obra social solicitado, y que la obra social recurrente recién comunicó el desistimiento del reclamo del señor L. y la formalización de la opción de cambio, después haber sido notificada de la clausura de la instrucción del sumario, en los términos del artículo 8 de la resolución n° 77/98 (v. fs. 30, 33, 57/59 y 60/62, de las actuaciones agregadas).-

Cabe destacar, que las contravenciones imputadas a la obra social previstas en la ley 23.661, no requieren que la conducta reprochada se mantenga al momento de imponer la sanción. Por el contrario, la infracción se consumó, en el caso, con el incumplimiento de la normativa vigente, cuando la obra social le negó al señor E.H.L. el ejercicio del derecho de cambio por opción, y la consiguiente afiliación, así como por haber incumplido las directivas impartidas por la Superintendencia de Servicios de Salud para garantizar ese derecho (v. art. 42). Por consiguiente, el hecho de que el señor E.H.L. haya desistido del reclamo y formalizado el cambio antes de que le fuera impuesta la sanción no es suficiente para que la imputada quede exenta de sanción pues, en caso de que lo dispuesto en el artículo 16 de la Resolución 77/98 de la Superintendencia de Servicios de Salud fuera interpretado con el sentido que le asigna la apelante, bastaría con que los infractores aguardasen hasta la emisión del informe final del instructor previsto en el artículo 15 de la Resolución 77/98 para, recién en ese momento, desistir de sus comportamientos contrarios al régimen legal que deben observar (cfr. esta sala, en autos "OSSEG c/SSS-RESOL. 231/11 (EXPTE. 155610/09)", del 20.03.2012).-

VI.- Que, por otra parte, y con respecto al agravio relacionado con la aplicación del apartado h) del inciso 1o del artículo 3 de la resolución n° 1379/10, cabe, señalar que mediante esa reglamentación la autoridad administrativa no tipificó nuevas conductas, sino que tuvo como objetivo "establecer un orden administrativo que garantice la seguridad jurídica a los Agentes del Seguro y a los Prestadores inscriptos". En el caso, la Superintendencia consideró que la conducta imputada a la obra social, constituía un incumplimiento sustancial y de fondo, e invocó el apartado h) del inciso 1 del artículo 3 de aquella porque en ese inciso la reglamentación se refiere concretamente a la opción de cambio. En otras palabras, esa referencia normativa fue realizada a fin de analizar la gravedad de la conducta, y no su tipicidad, y en tal sentido cabe agregar que en los apartados i) y j) del inciso 1 del artículo 3o de la resolución 1379/2010 también se establecen, como infracciones sustanciales, el rechazo de la afiliación y la falta o reticencia en dar cobertura.-

Por consiguiente, al momento de graduar el monto de la sanción impuesta se debe tener en cuenta que la conducta de la obra social constituyó un incumplimiento pasible de una sanción que puede oscilar entre una y cien veces del haber mínimo de jubilación ordinaria del régimen nacional de jubilaciones y pensiones para Trabajadores en relación de dependencia (cfr. art. 42, ley 23.661). En tal sentido, cabe reiterar que la violación de las disposiciones de las leyes 23.660 y 23.661, sus reglamentaciones y las normas establecidas por el Ministerio de Salud de la Nación, la Superintendencia de Servicios de Salud y las contenidas en los estatutos de los agentes del seguro, como las que tuvieron lugar en el caso, es considerado un incumplimiento sustancial, y la multa prevista para tales infracciones es de 18 a 35 módulos (v. art. 3, inc. 1°, apartado c), y art. 8, cap. I, apartado tercero, de la resolución n° 1379/10 de la Superintendencia de Servicios de Salud).-

Que sentado ello, respecto de la impugnación de la cuantía de la multa, cabe señalar que la determinación y graduación de las multas es resorte primario de la autoridad administrativa, principio que sólo cede ante una manifiesta arbitrariedad (conf. esta Sala in re: "Musso, Walter el Prefectura Naval Argentina", sentencia del 27/05/97).-

Ahora bien, en el presente caso, la Obra Social para la Actividad de Seguros, Reaseguros, Capitalización y Ahorro y Préstamo para la Vivienda cuenta antecedentes de infracciones al régimen establecido por la ley 23.661 (v. fs. 63). Por otra parte, y teniendo en cuenta la gravedad de la conducta reprochada, es decir, la negativa expresa deja obra social a la opción de cambio solicitada por el reclamante, y a admitir su afiliación, así como los reiterados incumplimientos a las intimaciones realizadas por la Superintendencia a fin de que respetara ese, derecho, corresponde desechar el agravio de conformidad con el cual, la aplicación de una multa equivalente a 29 módulos resulta desproporcionada.-

VII.- Que, respecto al planteo realizado en subsidio relativo a la aplicabilidad pago voluntario que contempla el artículo 9o de la Resolución N° 1379/10 (B.O. 7/12/10), cabe señalar que la Obra Social de la Actividad de Seguros, Reaseguros, Capitalización y Ahorro y Préstamo para la Vivienda no solicitó su acogimiento hasta el momento de recurrir la sanción; y que, por otro lado, dicha normativa dispone que ese beneficio sólo procede para incumplimientos de índole formal;; y en el caso, a la recurrente se le imputaron tanto incumplimientos formales, como sustanciales.-

Por ello, corresponde rechazar el recurso interpuesto y confirmar la Resolución N° 1534/10, con costas a la vencida (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación)

Regístrese, notifíquese y devuélvase.//-

Fdo.: Guillermo F. Treacy – Pablo Gallegos Fedriani – Jorge Federico Alemany

Fuente: El Dial