C., R. P. c/ Gobierno de la Ciudad de la Buenos Aires s/
daños y perjuicios (resp. Prof. Médicos y aux.) - CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL - 06/08/2013
Mala praxis. Responsabiliza a un médico cirujano y al
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires por los daños padecidos por un paciente
en un hospital público, como consecuencia de la cirugía maxilar a la que fue
sometido. Señala que se ha demostrado que existió una conducta negligente del
galeno al realizar un indebido cambio en el plan quirúrgico por falta de
insumos, que trajo como resultado una cicatriz secuelar innecesaria por un
procedimiento que no se realizó, alterando la armonía del rostro del
damnificado. Añade que el Gobierno de la Ciudad resulta responsable no sólo por
el imprudente actuar de su dependiente, sino porque ello importa falta de
servicio adecuado.
Fallo completo: Expte n° 120.771/04 (L.614.231) Juzg.30 - “C., R. P. c/ Gobierno de la Ciudad de la Buenos Aires s/ daños y perjuicios (resp. Prof. Médicos y aux.)”
En Buenos Aires, a los 6 días del mes de agosto del año dos mil trece, encontrándose reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala “L” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado “C.,R. P. c/ Gobierno de la Ciudad de la Buenos Aires s/ daños y perjuicios (resp. Prof. Médicos y
aux.)” de acuerdo al orden del sorteo la Dra. Pérez Pardo dijo:
I.- Contra la sentencia dictada a fs. 534/540, recurren el
codemandado B. por los agravios que expone a fs. 598/619, Seguros
Médicos S.A. por los de fs. 621, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires
por los de fs. 623/637 y el actor por los suyos de fs. 639/643 -contestados a
fs. 645/647, fs. 649 y fs. 651/656 -.
II.- En la instancia de grado anterior se hizo lugar a la
demanda entablada por medio de la cual se reclamó los daños y perjuicios
padecidos como consecuencia de la intervención quirúrgica a la cual debía
someterse el 3 de octubre de 2.003, debido a una fractura de maxilar
inferior sufrida el 24 de septiembre de 2.003.
Cuestionan el codemandado B. y Seguros Médicos S.A., el
encuadre normativo brindado al caso, la responsabilidad atribuida, la
valoración del peritaje médico, la atribución de culpa al actuar médico, el
apartamiento de las reglas de la sana crítica, la cuantificación y procedencia
de los rubros reconocidos, la tasa de interés aplicable y la imposición de
costas.
El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires se queja por el
encuadre jurídico, por la valoración de la prueba, por los montos y
procedencia de los rubros indemnizatorios, por el cómputo de los intereses,
por la imposición de costas y por el plazo de condena.
La actora se queja por la valoración y cuantificación de la
incapacidad física, el daño moral y los gastos médicos y por haberse
omitido la determinación de la fecha a partir de la cual se aplicarán los
intereses fijados en autos.
III.- En primer término, corresponderá tratar las quejas
vertidas sobre el encuadre jurídico brindado al caso, para seguidamente
abordar las quejas por la responsabilidad atribuida.
En el punto I de los considerandos de la sentencia recurrida,
el anterior juez afirmó que la existencia de la relación contractual entre las
partes no fue cuestionada. Y luego de analizar las probanzas acompañadas,
concluyó que la condena debía ser abonada solidariamente por el Dr. B.
debido a su obrar culpable enmarcado en la órbita del art. 1109 del Cód.
Civil; por la codemandada GCBA en su carácter de propietaria del Hospital
Fernández y empleadora del Dr. B. por los hechos derivados de sus
dependientes en los términos del art. 1.113 del mismo cuerpo legal.
Así, mientras que el Dr. B. cuestiona el fallo sosteniendo que
se trataba de una responsabilidad contractual, el Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires, sostiene que se trataría de una obligación extracontractual,
objetiva y asentada en la concepción de la falta de servicio adecuado.
Sentado ello, no resulta ocioso recordar que la
responsabilidad médica es la obligación que tiene todo profesional del arte
de curar, de responder por las consecuencias nocivas, es decir, por los
daños, que ha provocado en el peticionante, con motivo del ejercicio de su
profesión (conf. Trigo Represas, Félix A. - López Mesa, Marcelo, “Tratado
de la Responsabilidad Civil”, Tº II, Ed. La Ley, pág. 678). Dicha
responsabilidad se encuentra sometida a los principios de la responsabilidad
civil en general y es de naturaleza contractual.
Por ello, el caso de autos debe encuadrarse dentro de dicha
órbita de la responsabilidad. Ello aún cuando la atención fuera brindada por
un hospital público, por cuanto la gratuidad del servicio no obsta a la
configuración de la relación contractual que une al actor con los
demandados.
Pero cabe advertir que en la actualidad, sea a través de obras
sociales, empresas de medicina prepaga o entidades estatales, la actividad
profesional es una actividad de servicio, que es realizada empresarialmente.
Ha desaparecido la relación médico-paciente pura, ya que casi no hay
pacientes que arriben a un médico sin que tengan un vínculo previo con
esas entidades. De modo tal que el enfoque jurídico debe partir de la
empresa médica, haciéndola cargo de las redes de prestadores conectados
entre sí, de los múltiples vínculos que los entrelazan, y a partir de ello,
arribar a la actividad profesional (conf. Lorenzetti, Ricardo L. en “Nuevos
enfoques en la responsabilidad profesional”, LL 1996-C-1172).
En el caso específico de la responsabilidad médica, tiene en sí
misma una substancialidad y agilidad que permite hablar de un
“microsistema normativo”, que está mínimamente regulado por el Código
Civil, resultando prioritarias las normas administrativas, las leyes que
regulan la profesión, la del seguro de salud, la jurisprudencia y la doctrina;
siendo parte de la labor jurídica, atender también el contexto en que se
ejerce esta profesión. Tratándose de responsabilidad médica, cada caso
debe ser resuelto con un alto criterio de equidad, sin excesiva liberalidad
para no consagrar prácticamente la impunidad con el consiguiente peligro
para el enfermo, y sin excesiva severidad que lleve a tornar imposible el
ejercicio de la medicina (conf. Trigo Represas – López Mesa en “Tratado
de Responsabilidad Civil Tº II, pág. 408, punto 3). Encontrándose
comprometidos los derechos esenciales a la vida y a la dignidad de las
personas, no cabe tolerar ni legitimar comportamientos indiferentes o
superficiales, que resultan incompatibles con el recto ejercicio de la
medicina (conf. CSJN, 30/10/89 en JA 1990-II-126).
Ahora bien, es la parte actora quien, en principio, debe
acreditar que el médico incurrió en imprudencia, impericia o grave
negligencia, pues la obligación es de medios y no de resultados, y debe
procurar – no está obligado – al restablecimiento de la salud, aplicando
todos sus conocimientos y su diligencia. Cuando el paciente demuestra la
existencia de su crédito a la atención medica y el daño verificado en su
salud, incumbe al profesional demostrar que cumplió de acuerdo a los
principios de la lex artis acreditando así el hecho extintivo o impeditivo que
obste al progreso de la pretensión, o bien que se verificó una causa de
justificación (conf. esta Sala, del 10/4/95, en JA 1998-III-sint.).
Es que, tratándose de hechos de complejidad técnica,
conforme a la teoría de las cargas probatorias dinámicas, la carga debe
soportarla quien esté en mejores condiciones de demostrarla, de modo tal
que ambas partes deben acreditar sus derechos y desvirtuar sus
responsabilidades como forma de colaborar en el logro de una aplicación
mas justa del derecho; una conducta pasiva en materia probatoria,
constituiría una violación a elementales principios de buena fe (conf.
CNCiv. Sala D en LL-1992-58l). Para acreditar la culpa médica puede
recurrirse a cualquier medio de prueba y aunque la prueba relevante en esta
clase de procesos es la pericial, también resulta admisible la de
presunciones – ello, claro está, siempre que éstas se infieran de hechos
seriamente acreditados y que sean graves, precisas y concordantes – (conf.
CNCiv. Sala C, 31-8-93 3n LL 1994-A-54; CNFed.CC, Sala II del 17/7/92
en LL-1993-A-124).
Por último, no debe olvidarse que la mala praxis médica
puede ocurrir tanto por acción como por omisión. La primera, cuando se
acredita que el médico incurrió en imprudencia, impericia o grave
negligencia; y la segunda, cuando ha omitido actuar correctamente, pues
incluso tratándose de una obligación de medios y no de resultados, el
galeno debe procurar el restablecimiento de la salud, aplicando todos sus
conocimientos y su diligencia.
Así planteado el encuadre normativo, corresponderá analizar
las quejas vertidas sobre las pruebas aportadas por las partes y la
responsabilidad atribuida.
Del informe médico de fs. 243/251 surge que el actor padeció
una fractura de cuello de condilo maxilar inferior de rama izquierda. Señaló
la perito que según la epicrisis (resumen de la historia clínica) aportada en
autos respecto de su historia clínica n° 438812, figura una reducción y
fijación con microplaca, sin otro dato que especifique un cambio en la
conducta quirúrgica u otra complicación. Sin embargo, en el control que
solicita el odontólogo en diciembre del año 2003, se informó la inexistencia
de placas de osteosíntesis, sin consolidación de la fractura en cuestión, que
al año de la cirugía consolidó en forma viciosa.
Además, señaló la experta que el actor no podrá resolver la
patología primaria salvo sus complicaciones odontológicas por alteración
de la mordida, caries recurrentes que pueden terminar en tratamiento de
conducto y colocación de perno y corona, pérdidas de piezas con
colocación de implantes, etc. Agregó que presenta una secuela estética
residual, permanente y definitiva en hemicara izquierda preauricular de
acceso quirúrgico ligeramente hipertrofica e hipercrónica y de más de 2,5
cm. de largo, presentando dolor a la movilización lateral y a la apertura
bucal que se observa reducida, la oclusión dentaria se encuentra
ligeramente desplazada hacia delante por desplazamiento de la arcada
dentaria superior lo cual modifica la mordida con ligera hipoestesia
homolateral. Afirmó el perito que es consecuencia del hecho y que presenta
una limitación de las funciones que involucran el proceso de masticación y
la apertura bucal. Teniendo en cuenta los parámetros de las limitaciones
funcionales orgánicas de la articulación temporomandibular, las secuelas
odontológicas actuales por las cuales el accionante se encuentra en
tratamiento, la secuela estética por cicatriz, secuelas innecesaria de acceso
quirúrgico de procedimiento que no se realizó, que altera la armonía del
rostro y la imposibilidad de resolver con tratamiento quirúrgico, dictaminó
un porcentaje de incapacidad total, definitiva y residual para el actor del
orden del 20%.
Sostuvo la experta que con el análisis de los autos y de los
documentos aportados es que pudo determinar que hubo un cambio sobre la
marcha de la terapéutica y el procedimiento quirúrgico a realizar en el
actor, lo cual constituye una desprolijidad. El profesional actuante debió
estar al tanto de los insumos con los que contaba previo al ingreso del
paciente al quirófano y la inducción anestésica del paciente en quirófano,
para así -en caso de que surja cualquier tipo de contingencia relacionada a
los medios para realizar dicha intervención- se informara al paciente
previamente, como corresponde, y en términos que sean comprensibles
para el paciente. Señaló también que resultaba curioso que en la epicrisis
figure un procedimiento que finalmente no se realizó y que aún así el
paciente tenga una cicatriz correspondiente al acceso quirúrgico del
tratamiento mencionado.
Resulta posterior a la lectura de pruebas presentadas por la
parte demandada que hubo luego un cambio de la historia clínica del actor
opuesto al informe de la epicrisis donde se informa que por la falta de
elementos para realizar el procedimiento quirúrgico intraquirófano, se
cambió sobre la marcha la indicación terapéutica, razón por demás para
suspender la cirugía -dado que era programada- e informar al paciente. Aún
así no hay explicación clara de por qué el paciente porta una cicatriz de un
acceso quirúrgico que no se utilizó si se había decidido otro abordaje.
La perito fue contundente al informar que el tratamiento que
se le practicó al actor no fue el de elección. Si bien el bloqueo es un
tratamiento estandarizado para las fracturas de maxilar inferior en la
actualidad la reducción con material de osteosíntesis conlleva rápida
recuperación y mejor evolución y no resultó prudente el haber practicado
un abordaje para luego abandonarlo por la falta o no disponibilidad de
instrumental adecuado; es más, la hipoestesia y paresia del actor que luego
recuperó en un 90% indicaría que hubo una lesión local intraquirúrgica de
territorios nerviosos que por fortuna revirtieron.
Si bien el dictamen fue cuestionado a fs. 261/264, fs. 267/268
y fs. 270/271, la perito en mi visión contestó y ratificó fundadamente su
informe a fs. 309/314. Debo señalar que el juez sólo puede apartarse del
asesoramiento pericial cuando contenga deficiencias significativas, sea por
errores en la apreciación de circunstancias de hecho o por fallas lógicas del
desarrollo de los razonamientos empleados, que conduzcan a descartar la
idoneidad probatoria de la peritación. La fuerza probatoria del peritaje debe
ser valorada por el juez sobre la base de la competencia del experto y las
reglas de la sana crítica, ello conforme lo normado por el art. 477 del Cód.
Procesal.
Además, en cuanto a los agravios referidos a la valoración de
la historia clínica (obrante en original a fs. 498/519), señaló la perito que el
cambio de conducta quirúrgica es claro; el paciente ingresó a quirófano con
determinado plan quirúrgico y salió con otro. Reiteró que resulta posterior a
la lectura de pruebas presentadas por la parte demandada que hubo un
cambio posterior de la historia clínica del actor opuesto al informe de la
epicresis (ver fs. 20, 21, 26, 429/432 y 482) donde se informa que en el
procedimiento quirúrgico intra quirófano se cambió sobre la marcha la
indicación terapéutica, razón por demás para suspender la cirugía dado que
era programada, e informar al paciente; aún así no hay una explicación
clara de por qué el paciente porta una cicatriz de un acceso quirúrgico que
no se utilizó si se había decidido otro abordaje” (ver fs. 310/311).
Atento a las quejas planteadas por los demandados debo
señalar que cuando el informe pericial comporta la apreciación específica
en el campo del saber del perito -conocimiento ajeno al hombre de derecho,
para desvirtuarlo es imprescindible contar con elementos de juicio que
permitan concluir fehacientemente en el error o inadecuado uso que el
experto hubiese hecho de sus conocimientos técnicos o científicos, de los
que su profesión o título habilitante ha de suponer dotado, por lo que para
que las observaciones que puedan formular las partes puedan tener
favorable acogida es menester que aporten pruebas de similar o mayor rigor
técnico o científico que desmerezcan las conclusiones aportadas por el
peritaje, no siendo suficiente el mero desacuerdo con el criterio de los
expertos (CNCiv., Sala E, “C., M. A. c. R., H. O. y otros “, 10/02/2006,
publicado en La Ley Online).
Las terminantes conclusiones brindadas por el perito, son en
mi criterio, suficientes para tener por acreditada la responsabilidad que
corresponde atribuir a los demandados. En este sentido,
a la conducta
negligente del Dr. B., que trajo como resultado una cicatriz secuelar
innecesaria por un procedimiento que no se realizó, alterando la armonía
del rostro del actor, y conllevan su indiscutible responsabilidad e impide
hacer lugar a los agravios que plantea. Su proceder no fue el que
imponían las circunstancias del caso. Así, y contrariamente a lo sostenido por los
quejosos, no encuentro acreditado que las secuelas mencionadas sean una
consecuencia inherente a los riesgos que el tratamiento dado podía
ocasionar; sino una conducta negligente del médico tratante y contraria a la
esperada. Todo ello, conduce a aceptar la existencia del nexo causal
necesario entre el acto médico y el perjuicio motivador del reclamo.
Tampoco puede el Gobierno de la Ciudad de Buenos
desentenderse de responsabilidad por esta circunstancia, no sólo por el
imprudente actuar de su dependiente, sino porque ello importa falta de
servicio adecuado, incumpliendo así con la obligación de seguridad en las
prestaciones que también se encontraba a su cargo.
Las constancias mencionadas sellan la suerte de esta litis. Frente a las claras respuestas de la experta, no queda más que rechazar las quejas planteadas por los accionados, propiciando confirmar la responsabilidad de los demandados Dr. B. y el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y la aseguradora del primero, por el hecho reclamado, en
función del art. 512, 902, 909 y conc. del Cód. Civil.
V. Seguidamente corresponderá tratar las quejas referidas a
los diferentes rubros indemnizatorios.
a.- Por incapacidad sobreviniente se reconoció la cantidad de
pesos treinta y ocho mil ($38.000), comprensiva de las secuelas físicas y
estéticas reclamadas.
Entiendo que la incapacidad sobreviviente se configura
cuando se verifica una disminución en las aptitudes tanto físicas como
psíquicas de la víctima. Esta disminución repercute en la víctima tanto en lo
orgánico como en lo funcional, menoscabando la posibilidad de desarrollo
pleno de su vida en todos los aspectos de la misma, y observándose en el
conjunto de actividades de las que se ve privada de ejercer con debida
amplitud y libertad. Estas circunstancias se proyectan sobre su personalidad
integral, afectan su patrimonio y constituyen inescindiblemente los
presupuestos para determinar la cuantificación del resarcimiento, con
sustento jurídico en disposiciones como las contenidas en los arts. 1068 y
1109 del Código Civil. Por tanto, es claro que las secuelas permanentes,
tanto físicas como psíquicas y sus correspondientes tratamientos, quedan
comprendidos en la indemnización por dicha incapacidad. Ello se debe a
que la capacidad de la víctima es una sola, por lo que su tratamiento debe
efectuarse en igual sentido.
No obstante corresponde aclarar que para que el daño psíquico mencionado sea indemnizado de esta forma dentro de la incapacidad sobreviniente e independientemente del moral, debe configurarse como consecuencia del siniestro objeto de autos, por causas
que no sean preexistentes y en forma permanente. Se da en una persona que presente luego de producido el hecho, una disfunción, un disturbio de carácter psíquico permanente.
En conclusión, que acredite una modificación definitiva en la personalidad de la víctima, una patología psíquica que se origine en el hecho o que importe un efectivo daño a la
integridad personal y no sólo una sintomatología que aparezca como una
modificación disvaliosa del espíritu, de los sentimientos y que lo haría encuadrable tan sólo como daño moral.
Por tanto, será resarcible dentro de este ítem, cuando sea consecuencia del acci
dente , sea coherente con éste y se configure en forma permanente.
Por último, la lesión estética no configura un daño autónomo;
ella puede dar lugar a daño patrimonial o daño moral, pudiendo sólo ser
considerado dentro de la incapacidad sobreviniente (patrimonial), si se
aprecia que la apariencia física resulta relevante para el plano laboral, o
disminuye seriamente el normal desenvolvimiento de la vida en relación.
Como ya dije al momento de tratar la responsabilidad, del
dictamen pericial surge que el actor presenta secuela estética en hemicara
izquierda preauricular de acceso quirúrgico ligeramente hipertrofica e
hipercrónica y de más de 2,5 cm. de largo, presentando dolor a la
movilización lateral y a la apertura bucal a la cual se observa reducida; la
oclusión dentaria se encuentra ligeramente desplazada hacia delante por
desplazamiento de la arcada dentaria superior lo cual modifica la mordida
con ligera hipoestesia homolateral y limitación de las funciones de
masticación y de apertura bucal, todo lo cual representa una incapacidad
total y permanente de un 20% (ver fs. 243/251). Señaló que el actor no
podrá resolver la patología primaria, salvo sus complicaciones
odontológicas señaladas anteriormente.
En cuanto al aspecto psicológico a fs. 254/259, el perito
interviniente determinó que el actor no presentaba secuela alguna
relacionada con el hecho, así como tampoco requería tratamiento. Ello no
fue materia de agravio en esta instancia.
Atento ello, contrariamente a los sostenido por los demandados entiendo qu
e en el caso se encuentran acreditadas tanto la procedencia de las secuelas físicas, como de la estética, por cuanto atento al lugar y magnitud de éstas últimas, entiendo que en el caso disminuye seriamente el normal desenvolvimiento de la vida en relación
del accionante.
En cuanto a las quejas referidas a la cuantificación de la incapacidad sobreviniente, corresponde recordar que la indemnización no se determina con cálculos, porcentajes o pautas rígidas. Para supuestos como el de autos, la determinación d
el monto indemnizatorio, queda librado al prudente arbitrio judicial, debido a que se trata de situaciones en que varían diferentes elementos a considerar, tales como las características de las lesiones padecidas, la aptitud para trabajos futuros, la edad,
condición social, situación económica y social del grupo familiar, etc.,
siendo variables los parámetros que harán arribar al juzgador a establecer la
reparación.
En consecuencia encontrándose acreditadas las secuelas físicas señaladas, teniendo en cuenta el dictamen médico y sus ampliaciones; que al momento del siniestro la víctima tenía 21 años, trabajaba como empleado en una carnicería, percibiendo un sueldo mensual
de aproximadamente quinientos pesos ($500), vivía con su madre, su hermana y los hijos d
e ésta última y considerando también su situación socio económica conforme se desprende del beneficio de litigar sin gastos (exp nº 120.773/2.004) en uso de las facultades conferidas por el art. 165 del Cód. Procesal, entiendo prudente elevar la suma fijada a la cantidad de pesos sesenta mil ($60.000).
b.- El daño moral se fijó en la cantidad de pesos quince mil
($15.000).
El daño moral comprende los padecimientos y angustias que lesionan las afecciones legítimas de la víctima. Es un daño no patrimonial, es decir, todo perjuicio que no puede comprenderse como daño patrimonial por tener por objeto un interés puramente no patrimonial. También se lo ha definido como una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se
traduce en un modo de estar la persona diferente al que se hallaba antes del
hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial. Se trata de
todo menoscabo a los atributos o presupuestos de la personalidad jurídica,
con independencia de su repercusión en la esfera económica.
En el caso, habiéndose acreditado los daños padecidos, el
daño moral surge “in re ipsa” y por ello, la argumentación esgrimida
respecto a la procedencia de esta partida ha quedado totalmente desvirtuada
por el dictamen precedentemente citado.
Es así que entiendo que las lesiones señaladas en el acápite anterior, así como los testimonios de fs. 395/396 y fs. 397/398, permiten considerar que se hayan originado en la víctima perturbaciones de índole emocional o espiritual que deben ser resarcidas. Por ello las quejas referidas a la procedencia de esta partida deberán ser rechazadas.
Por otro lado, la determinación del monto indemnizatorio se
encuentra librada al prudente arbitrio judicial, con amplias facultades para
computar las particularidades de cada caso. En virtud de las
consideraciones precedentes y teniendo en cuenta las circunstancias
personales de la víctima, y las lesiones padecidas y acreditadas en autos, en
uso de las facultades que confiere el art. 165 del Cód. Procesal, propongo
elevar la suma fijada a la cantidad de pesos treinta mil ($30.000).
c.- Los gastos médicos se fijaron en la cantidad de pesos
quinientos ($500) y se rechazaron los reclamos por una futura intervención
quirúrgica.
Mientras que los demandados cuestionan la procedencia y cuantificación de esta partida por falta de prueba, el actor se queja por entender reducida la suma fijada y sostiene que deberá considerarse dentro de este ítem los gastos futuros reclamados.
En relación a estos gastos, entiendo que no es necesaria su
acreditación a través de recibos o facturas, siendo únicamente necesario que
guarden relación con las lesiones acreditadas por la víctima, quedando su
monto resarcitorio librado al prudente arbitrio judicial. Asimismo, incluso
cuando la asistencia fuera brindada en hospitales públicos o por intermedio
de obras sociales, resulta muy frecuente que los pacientes deban hacerse
cargo de ciertas prestaciones no amparadas por aquellas. Por ello, las quejas
referidas a la procedencia de esta partida también serán rechazadas.
En lo referente a los gastos futuros, lo cierto es que el actor
reclamó en su demanda la cantidad de pesos tres mil ($3.000) por los gastos
médicos irrogados, la de pesos tres mil quinientos ($3.500) por la
adquisición de una placas metálicas y la de pesos veinticinco mil ($25.000)
por los honorarios médicos y gastos de internación que deberá afrontar
como consecuencia de una futura intervención a la que deberá someterse.
Sin embargo, la perito interviniente, señaló que el actor no
podrá resolver la patología primaria, por lo cual no recomendó la cirugía
reclamada (ver fs. 247). Por tanto, entiendo adecuado que no sean
considerados dentro de esta partida.
Respecto a los gastos futuros a los cuales hace referencia el
actor en sus agravios y señalados por la perito en su dictamen (alteración en
la mordida, caries recurrentes, tratamientos de conducto y colocación de
perno y corona, pérdida de piezas dentarias con colocación de implantes,
etc., cuyo costo podría ir desde los pesos cien -$100- a los pesos diez mil -
10.000-) por tratarse de posibles complicaciones odontológicas, estimo las
mismas en pesos cinco mil ($5.000).
En cuanto al monto de gastos médicos realizados por el cual
debe prosperar esta partida, teniendo en cuenta el dictamen pericial médico
precedentemente analizado, así como sus ampliaciones y el comprobante de
pago de horarios médicos de fs. 452 por la cantidad de pesos cien ($100),
en uso de las facultades conferidas por el art. 165 Cód. Procesal, propongo
su elevación a la suma de pesos un mil quinientos ($1.500).
VI.- Los intereses se fijaron desde el inicio de la mora, hasta
el cumplimiento efectivo de la sentencia a la tasa activa cartera general
(préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación
Argentina.
Los demandados y su citada en garantía se quejan tanto por la
aplicación de la tasa activa como por el cómputo de los accesorios. La
actora solicita que en los términos del art.278 del Cód. Procesal, se
determine en forma concreta la fecha de la mora a partir de la cual se
aplicarán los intereses.
En este sentido, esta Sala en su anterior integración ha
sostenido que “en supuestos como el presente vinculado a la
responsabilidad médica, se ha fundado esa solución en que el punto de
partida del cómputo de los intereses debe efectuarse desde el momento en
que tuvo lugar el obrar antijurídico de los demandados, si las consecuencias
dañosas se produjeron en forma coetánea con el hecho motivo de la litis
por la existencia de una mala praxis médica (CNCiv. Sala H, abril 3/2001,
"Raso de Scibetta Cristina Alicia c/ Aranovich, Fernando y o. S/
Responsabilidades profesionales"; íd Sala H, noviembre 8/2004, "Taborda
Juan c/Fiorentino Jorge s/ordinario" L. N° 397.402) … por lo que el deber
de resarcir nació a partir del momento en que tuvo lugar el obrar
antijurídico del demandado. En consecuencia, los intereses se deben
liquidar desde la fecha en que se produjo el daño (CNCiv. Sala H,
noviembre 30/ 2006, “O., M. C. c. Ciudad de Buenos Aires y otros”, La
Ley Online: AR/JUR/8158/2006)” (conf. el Voto del Dr. Galmarini en los
autos “De Luca, María Virginia Soledad c/ Sánchez, Cesar Augusto y otros
s/ daños y perjuicios”, expte n° 108.513/04, del 11-04-2011). En este caso
debe tomarse la fecha de la operación, es decir, el 3 de octubre de 2.003.
En cuanto a la tasa, habiendo adherido a la doctrina del fallo
de esta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en los autos “Samudio
de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y
perjuicios”, del 20 de abril de 2009, todas las sumas indemnizatorias
deberán devengar intereses desde la intervención quirúrgica (03/10/2.003),
hasta el efectivo pago, según la tasa activa cartera general (préstamos)
nominal anual vencida a treinta días, del Banco de la Nación Argentina. Por
tal razón, siguiendo los fundamentos del fallo citado es que las restantes
quejas sobre el tema planteadas por los demandados deberán rechazarse.
VII.- El codemandado B., su citada en garantía y el Gobierno
de la Ciudad de Buenos Aires se quejan por la imposición de costas,
solicitando sean a cargo de la parte actora; agraviándose además este último
por considerar elevados los porcentajes otorgados en concepto de
regulación de honorarios.
Sin embargo, toda vez que la solución que propongo importa
la desestimación de las quejas de los demandados, atento a la forma en que
se resuelve la responsabilidad en el caso, estimo adecuada su imposición a
los perdidosos en virtud del principio general que rige en la materia (conf.
art. 68 del Código Procesal) y por no advertir mérito que justifique
apartarse de aquél.
En cuanto a las quejas referidas a los honorarios reconocidos,
serán consideradas al momento de tratar las apelaciones correspondientes a
dicho ítem.
VIII.- Por último, el Gobierno de la Ciudad cuestiona el plazo
de diez días determinado para efectuarse el cumplimiento de la sentencia,
solicitando su adecuación a las previsiones del art. 22 de la ley 23.982 y los
art. 398 y 400 del Cód. Administrativo y Tributario de la Ciudad (Ley 189).
El Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, adhirió
al régimen del art. 22 de la ley mencionada, al aprobar el Código
Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires,
mediante el dictado de la ley nº 189.
Este último ordenamiento señaló el carácter declarativo de las
sentencias que condenan al pago de una suma de dinero a las autoridades
administrativas, sujetándolas a la inclusión presupuestaria de la condena
(art. 398 Cód. Cont. Adm. y Trib. de la Ciudad de Bs. As.), con excepción
de los créditos de carácter alimentario cuyo importe total no sobrepase el
doble de la remuneración del Jefe de Gobierno (art. 395, ap. 2º del Cód.
cit.).
Si bien el principio general establecido para las condenas al
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, cuando se trata de obligaciones de
dar sumas de dinero para su cumplimiento se requiere el trámite de
previsión presupuestaria contemplado por el art. 399, sin perjuicio de su
posterior ejecutoriedad conforme la misma norma lo prevé, cuando se trata
de créditos de naturaleza alimentaria cuyo importe no sobrepase el doble de
la remuneración que percibe el Jefe de Gobierno, el mismo código dispone
que están exentos de lo previsto en los arts. 399 y 400.
La Sala 1ª de la Cámara en lo Contencioso Administrativo y
Tributario la Ciudad de Buenos Aires, ha sostenido “...que si la suma que
resultase de la liquidación excediese el tope previsto por el art. 395, párr.
2°, CCAyT. Ciudad Bs. As., los montos que superen dicho límite, y sólo
ellos, serán sometidos a lo establecido en los arts. 399 y 400 CCAyT
Ciudad Bs. As., es decir, al procedimiento ordinario de ejecución de las
sentencias condenatorias contra el estado local cuyo objeto es la obligación
de dar sumas de dinero (conf. doctrina de esta sala en la causa "Thays de
Gorostiaga, Cora M. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/
Ejecución de sentencias contra aut. adm.", expte: 1.838/0, entre otros)” (C.
Cont. Adm. y Trib. Ciudad Bs. As., sala 1ª, mayo 9/2007, “Bergaglio, Juan
J. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”, Lexis Nº 70037925).
En un fallo posterior al citado la misma Sala 1ª de la Cámara
en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos
Aires, decidió que “...el pago inmediato del crédito alimentario hasta el
tope del doble de la remuneración del Jefe de Gobierno adquiere sostén y
eficacia solo si dicho salario respeta, al menos a los efectos de la ejecución
de sentencia dispuesta en el art. 395 del CCAyT, el parámetro establecido
constitucionalmente, esto es, la remuneración del Presidente del Tribunal
Superior de Justicia...”; “...Lo dicho hasta aquí, no implica expedirse acerca
de la eventual facultad del propio Jefe de Gobierno de reducir su propia
remuneración, aspecto que, por otra parte, no se encuentra discutido en
autos. No obstante, resulta conveniente señalar que tal decisión no podría
de manera alguna afectar -como en este caso, aún sea de manera indirecta-
los derechos de quienes son acreedores de un crédito alimentario que, como
se ha visto, halla resguardo un mínimo para el pago inmediato en la manda
constitucional contenida en el art. 98 CCABA. Sostener lo contrario,
sugeriría habilitar a que el mismo Jefe de Gobierno pudiese fijar -mediante,
por ejemplo, una reducción sustancial de su remuneración - la suma que
deberá pagarse al verificarse el supuesto de excepción a los arts.399 y 400
del CCAyT. De allí que, la pretensión del GCBA dirigida a que el pago del
crédito alimentario se limite al doble de lo que verdadera o efectivamente
percibe el Jefe de Gobierno -monto que, además, no ha acreditado-, resulta
contraria a derecho...”. “...En definitiva, el GCBA deberá abonar el doble
de la remuneración que constitucionalmente corresponde al cargo que
desempeña el Jefe de Gobierno de acuerdo a lo reglado en el artículo 98,
suma que será calculada al momento del efectivo pago de conformidad con
las normas vigentes que disponen la remuneración de los Magistrados del
Tribunal Superior (véase en la actualidad la Acordada Nº9/2009 del TSJ y
el punto 4 del Anexo de la Ley 80 relativo a la compensación por ejercicio
de Presidencia)...”(C. Cont. Adm. y Trib. Ciudad Bs. As., sala 1ª,
septiembre 28/2009 “Russo Rosa Isabel c/ GCBA s/ Empleo Público (no
cesantía ni exoneración”).
Este criterio fue adoptado por esta Sala, al que adherí
oportunamente (CNCiv, Sala “L”, “Marchesi, Silvia Alicia y otro c/ G. C.
B. A. s/ daños y perjuicios” y “Falcón de Mahiamadjian, Olga B. y otro c/
G. C. B. A. s/ daños y perjuicios” del 19 de febrero de 2.010; “Ayul, Norma
Lidia c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ daños y perjuicios” del
20 de octubre de 2.010;“Pauluskas, Laura y otros c/ Giribaldi, Juan
Eduardo y otros s/ Daños y Perjuicios”, 7 de octubre de 2.010).
Por dichos fundamentos, creo razonable establecer en treinta días el plazo
para el pago de la condena por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires
en el límite salarial señalado, en razón de los trámites administrativos que
el Gobierno de la Ciudad debe cumplir, y el eventual saldo deberá ser
pagado conforme art. 399 CCAyT antes citado; confirmándose el plazo de
condena determinado respecto de los restantes condenados.
IX.- Consecuentemente, si mi voto fuera compartido
propongo al acuerdo: 1) elevar la indemnización por incapacidad
sobreviniente a la suma de pesos sesenta mil ($60.000); el daño moral a
pesos treinta mil ($30.000), los gastos médicos a pesos un mil quinientos
($1.500) y los futuros a pesos cinco mil ($5.000); 2) fijar los intereses
desde la intervención quirúrgica (03/10/2.003), hasta el efectivo pago,
según la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a
treinta días, del Banco de la Nación Argentina; 3) fijar el plazo para el pago
de la condena respecto del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires,
conforme lo previsto en el considerando VIII; y confirmarla en todo lo
demás que fue materia de agravio. Costas de Alzada a los demandados por
resultar sustancialmente vencidos (art. 68 del Cód. Procesal).
El Dr. Liberman dijo:
Por análogas razones, adhiero a la propuesta de mi colega.
Agrego algo en lo relativo a los intereses.
En cuanto al punto inicial, en autos “Godoy, Evarista c. IMOS
Sanatorio Julio Méndez s/ daños y perjuicios” (L. 551.775) señalé que
Brebbia explica que en sentido amplio hay ilicitud cua
ndo el acto de un sujeto es contrario al ordenamiento jurídico en general, comprensivo de las disposiciones contractuales (Brebbia, R. H., “La mora en la responsabilidad
profesional”, en “Las responsabilidades profesionales”, Librería Editora Platense
, La Plata, 1992, pág. 179). En la responsabilidad aquiliana, la mora es siempre concomitante con el daño, pero en la contractual puede nacer ‘ex re’ o ‘ex persona’. Brebbia remite a diversos autores, entre ellos a Borda como inspirador de las reformas al
Código Civil por ley 17.711.
¿Qué dice Borda? Que si se trata de las consecuencias directas del hecho
ilícito incapacidad, etc. - los intereses deben correr desde el momento del
hecho. Y si se trata de pagos realizados, desde que estas erogaciones fueron hechas (Borda, Guillermo A., “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones”, 8ª. edición actualizada, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1998, tomo I, pág. 164).
En ese orden de ideas, Wayar dice que en materia de
responsabilidad por actos ilícitos sólo hay daños
compensatorios. En consecuencia, citando doctrina francesa, afirma que los daños
compensatorios no están sujetos a la previa interpelación del acreedor y son
debidos desde que el perjuicio fue causado (Wayar, Ernesto Clemente,
“Tratado de la mora”, Editorial Abaco, Buenos Aires, 1981, pág. 546). Cree
que para llegar a esa conclusión se puede prescindir de la teoría de la mora,
porque no tiene aplicación en materia de obligaciones nacidas de hechos
ilícitos. A esto suma el principio de reparación integral (p. 547).
¿Puede haber retardo en el incumplimiento del deber de no
dañar? No, porque al nacer de una ilicitud, sea de origen contractual o no,
la obligación resarcitoria es compensatoria, nunca podría resultar un daño
meramente moratorio. Al haber incumplimiento absoluto por inadecuación
total del plan de prestación, la inejecución por la que se reclama es
definitiva; no hay retardo en la ejecución.
En lo relativo a la tasa, variada la composición de la Sala he
quedado en minoría con respecto a la fijación de una tasa “pura” sobre
deudas de valor. Sin embargo, ya durante la subrogancia del Dr. Galmarini,
hemos explicado que la decisión jurisdiccional se integra con un fallo de
primera instancia y, en caso de recurso, uno del tribunal de alzada,
confirmatorio o no. Es, en palabras de otra Sala de esta Cámara, una unidad
lógico – jurídica.
Así, en asuntos como éste, el tribunal del recurso se halla
frente a la consideración de los agravios referidos a cuantía de
resarcimiento y sus accesorios, los intereses.
Puede que, en los términos del art. 277 del Código Procesal, la competencia sea plena por agravios cruzados sobre los montos, o de una sola de las partes. A su vez, puede
haber (y de hecho los hay) criterios diferentes sobre el modo de aplicar la
doctrina plenaria en “Samudio” (ahora no obligatoria), debido a las
aclaraciones que se hicieran al votar el cuarto punto.
Entonces, si el primer juzgador explícita o tácitamente calcula
los montos a una fecha anterior, la alzada no puede desatender la pauta,
desi ntegrando el todo de la decisión, a través de la aplicación ritual de un
criterio.
A esto se suma que, integrada la Dra. Lily Flah, han variado
las mayorías en lo referente a esta cuestión.
Es así que, sin variar mi criterio general al respecto,
como la suma de capital más intereses no implica un enriquecimiento indebido de
la actora, votaré por confirmar también la sentencia en lo referente a tasa de
intereses.
Por razones análogas a las expuestas por el Dr. Liberman, la
Dra. Flah vota en el mismo sentido.
Con lo que terminó el acto.
Firmado: Marcela Pérez Pardo,
Víctor Fernando Liberman y Lily R. Flah.
Es copia fiel del original que
obra en el Libro de Acuerdos de esta Sala.
Jorge A. Cebeiro
Secretario de Cámara
///nos Aires, de agosto de 2013.
Y VISTOS:
Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que
antecede, se modifica la sentencia apelada: 1°) elevando la indemnización
por incapacidad sobreviniente a $60.000, la de daño moral a $30.000, los
gastos médicos a $1.500 y los futuros a $5.000; 2°) fijar los intereses desde
el 3 de octubre de 2003 hasta el efectivo pago, según la tasa establecida en
el punto IX del voto de la Dra. Pérez Pardo; 3°) fijar el plazo de pago de la
condena respecto del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires conforme lo
previsto en el considerando VIII del mismo voto; y se confirma en todo lo
demás que fuera materia de agravios, con costas de alzada a cargo de los
demandados.
Difiérese conocer en las apelaciones deducidas contra
las regulaciones de honorarios y establecer los de alzada hasta tanto haya
liquidación aprobada.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Se deja constancia que la publicación de la presente
sentencia está sometida a lo dispuesto por el art. 16
4, 2° párrafo, del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional.
MARCELA PEREZ PARDO - VICTOR FERNANDO LIBERMAN LILY R. FLAH – (P.A.S.)
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