Fallo contra empresa por despido discriminatorio por razones de salud

SD 65645 – Expte. 4.740/2011 – “G. C. N. c/ Telefonica Moviles Argentina S.A. s/ despido” – CNTRAB – SALA III – 24/09/2013

DESPIDO DISCRIMINATORIO POR RAZONES DE SALUD. Enfermedad inculpable. VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA TRABAJADORA. Trato desigual e injustificado. Prueba. Indicios. Acto discriminatorio prohibido por la Ley 23592 y por la Constitución Nacional –Arts. 14 bis y 16–. Daño civilmente resarcible. REPARACIÓN CIVIL. Procedencia 

Resumen del fallo:

“En el caso, el derrotero ocasionado por la enfermedad que contrajo la actora (cáncer de colon), con sucesivas licencias y ausencias consecuentes, la licencia de maternidad siguiente, con más las complicaciones de la lactancia ante el tratamiento de la enfermedad antes señalada… conformaron, en mi opinión, indicios de peso que trasladan la carga probatoria al empleador, a fin de acreditar que su actuación rupturista tiene causas reales absolutamente extrañas a la invocada vulneración de derechos fundamentales. Al respecto, la demandada no hizo más que negar la conculcación de derechos invocada, sin que al menos se pruebe que la decisión abarcó a más trabajadores o se debió a cierta restructuración del sector.”

“Es decir, los indicios aportados por la trabajadora y la ausencia de justificación de la empleadora, me llevan a calificar al despido directo decidido por la demandada como discriminatorio, tal como se indica la magistrada de grado.”

“Si bien la decisión empresarial cuestionada se encuentra dentro de las facultades que la ley le otorga, ello encuentra un valladar infranqueable cuando dicho ejercicio manifiesta un trato desigual e injustificado, conformando un acto discriminatorio prohibido por la Constitución Nacional (arts. 14 bis y 16) y por la Ley 23.592).”

“Si bien el resarcimiento tarifado cubre en principio todos los daños derivados del despido arbitrario, resulta procedente la reparación civil conforme las circunstancias particulares en que se desarrollaba la tarea de la actora y la ausencia de prueba que desliguen al empleador del trato desigual que se denuncia, evidenciando un exceso en las necesidades y límites impuestos por la L.C.T., configurándose el daño civilmente resarcible que se intenta cuestionar en esta instancia.”

Fallo completo:

SD 65645 – Expte. 4.740/2011 – "G. C. N. c/ Telefonica Moviles Argentina S.A. s/ despido" – CNTRAB – SALA III – 24/09/2013

Buenos Aires, 24 de setiembre de 2013

VISTO Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires reunidos los integrantes de la Sala VI a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia en estas actuaciones, practicando el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.-

EL DOCTOR LUIS A. RAFFAGHELLI DIJO:

La sentencia de primera instancia que hizo lugar a la acción en lo principal, viene apelada por la parte demandada a fs. 224/228 y por la parte actora a fs. 230/239vta, habiendo merecido replica de ambas contrapartes a fs. 244/245vta y a fs. 249/249vta, respectivamente.-

Además, la perito contadora apela por baja la regulación de sus honorarios (fs. 223/vta).-

En primer término, analizaré la queja del accionado contra la decisión adoptada por el Sr. Juez "a quo" en cuanto hace lugar al pago de una reparación por entender al despido un acto discriminatorio. Sostiene, en síntesis, que no surge del expediente prueba fehaciente que acredite dicha pretensión. Adelanto que la queja no tendrá favorable acogida.-

En efecto, cabe poner de resalto que uno de los problemas que presentan los actos de discriminación emanados de particulares se encuentra en la dificultad probatoria. Ante ello, y teniendo en cuenta que el derecho a la no discriminación arbitraria no solo está tutelado por normas de jerarquía constitucional y supralegal, sino que ha ingresado en el dominio del ius cogens, cuando el trabajador se considera injustamente discriminado, debe producirse un desplazamiento de las reglas tradicionales de distribución de carga de la prueba. Sin embargo, ello no implica que el trabajador no tenga al menos la carga de acreditar ciertos elementos indiciarios razonables de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental. En el caso, el derrotero ocasionado por la enfermedad que contrajo la actora (cáncer de cólon), con sucesivas licencias y ausencias consecuentes, la licencia de maternidad siguiente, con más las complicaciones de la lactancia ante el tratamiento de la enfermedad antes señalada (confirmada por las declaraciones de los testigos, ver 142/143, 145/147 y 159), conformaron, en mi opinión, indicios de peso que trasladan la carga probatoria al empleador, a fin de acreditar que su actuación rupturista tiene causas reales absolutamente extrañas a la invocada vulneración de derechos fundamentales. Al respecto, la demandada no hizo más que negar la conculcación de derechos invocada, sin que al menos se pruebe que la decisión abarco a más trabajadores o se debió a cierta restructuración del sector. Es decir, los indicios aportados por la trabajadora y la ausencia de justificación de la empleadora, me llevan a calificar al despido directo decidido por la demandada como discriminatorio, tal como se indica la magistrada de grado. Asimismo, si bien la decisión empresarial cuestionada se encuentra dentro de las facultades que la ley le otorga, ello encuentra un valladar infranqueable cuando dicho ejercicio manifiesta un trato desigual e injustificado, conformando un acto discriminatorio prohibido por la Constitución Nacional (arts. 14 bis y 16) y por la Ley 23.592).-

Por todo lo expuesto, si bien el resarcimiento tarifado cubre en principio todos los daños derivados del despido arbitrario, resulta procedente la reparación civil conforme las circunstancias particulares en que se desarrollaba la tarea de la actora y la ausencia de prueba que desliguen al empleador del trato desigual que se denuncia, evidenciando un exceso en las necesidades y límites impuestos por la L.C.T., configurándose el daño civilmente resarcible que se intenta cuestionar en esta instancia.-

En consecuencia, es mi postura, rechazar los agravios incoados por la demandada al respecto y confirmar la sentencia de grado en cuento a lo principal.-

Luego, conforme como se resuelve cabe desestimar el planteo de la demandada contra el monto de condena por daño material, desde el entendimiento que la indemnización por el despido injustificado cubre a lo que corresponda de probarse a la discriminación como injuria. El rechazo de este agravio se deriva de lo expuesto en los párrafos precedentes, donde conforme lo ordenado por la ley 23.592 el damnificado del acto discriminatorio aquí acreditado, tiene derecho a que se repare el daño material y moral ocasionado, es decir no tarifado.-

Seguidamente, me avocaré al tratamiento del agravio de la parte accionante contra la aplicación del plenario "Tulosai" [Fallo en extenso: elDial.com - AA5987] respecto a la determinación de la base de cálculo de las indemnizaciones derivadas del despido. Adelanto que el agravio debe prosperar.-

Y digo ello, en cuanto entiendo que debe ser incorporado en el análisis para determinar la base de cálculo a la bonificación anual a la que hace mención la actora para calcular la indemnización por antigüedad o despido, tal tesitura la he mantenido inveteradamente como juez de la Provincia de Buenos Aires, la que por otro lado es la adoptada por la SCBA reiteradamente y de vieja data ("Martín Rosa c/ ESEBA" DJJ 5.12.2001; "Hellman Raúl Alberto c/ Rigolleau SA LT 1983 XXXI-B,931), situación reforzada por la modificación introducida por la Ley 25877 al art.245 cambiando el término percibida por devengada, con lo cual se despeja toda duda acerca de que las remuneraciones devengadas por el trabajador deben ser incluidas en la base de cálculo indemnizatorio.-

Coherente con tan simple razonamiento y atento que no formé parte del Plenario 322 de ésta Cámara, en la causa "TULOSAI Alberto P. c/ Banco Central de la República Argentina s/ Ley 25561" [Fallo en extenso: elDial.com - AA5987] (19.11.2009), siempre dejé a salvo mi opinión adversa a la doctrina plenaria allí fijada por la mayoría del Tribunal.-

Entiendo que tal doctrina mayoritaria no puede postergar – máxime ante la sanción de la Ley 26.853 - el principio protectorio de raigambre constitucional que consagra el art.14 bis de la Constitución Nacional y en tal sentido, el conflicto de autos en el punto debe ser resuelto a la luz de ésta garantía, y a todo evento aplicando el art. 9 de la Ley de Contrato de Trabajo, principio o regla según se lo mire, que siempre debe alumbrar la labor del juez laboral.-

La Corte Suprema de Justicia de la Nación - en su actual integración - sintetizó magistralmente, como un nuevo paradigma hermenéutico, que el trabajador es el "sujeto de preferente tutela" en la relación laboral, interpretando dicha cláusula social, a lo que no puede ser ajeno el debate de autos y por ende lo considero inaplicable.-

Y más aún, entiendo que tampoco lo permite el art.26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la doctrina de sus órganos de interpretación (Pacto de San José de Costa Rica ratificado por Ley 23.054) que consagra el principio de progresividad de los derechos sociales contenidos en la Carta de la Organización de los Estados Americanos.-

Por todo lo expuesto y toda vez que no fue confirmado en autos que la bonificación anual que se abona, en mi criterio, se basara en un sistema de evaluación de desempeño del trabajador reclamante, su inclusión en la base de cálculo está perfectamente legitimada.-

En consecuencia, corresponde que se haga lugar a las diferencias provenientes de lo abonado por indemnización por antigüedad, indemnización sustitutiva de preaviso c/ sac, salario de diciembre e integración de mes de despido, diferencias sobre sac y vacaciones 2010, con la inclusión del bono denunciado por el actor en el inicio (ver informe contable a fs. 179), abonado anualmente pero devengado mes a mes. Por ello, si bien cabe hacer lugar a lo esgrimido por la actora, corresponde el prorrateo del bono en cuestión ($ 3.300/12), resultando una nueva base de cálculo que se estipulará en la suma de $ 5.434.79, distinta a la aludida por la actora en el agravio.-

En cuanto al reclamo por la multa del art. 2 de la ley 25.323, siendo que la trabajadora ha debido iniciar las presentes acciones legales a fin de obtener el reconocimiento de las indemnizaciones provenientes del despido, corresponde hacer lugar al reclamo en cuestión.-

La demandada, además, cuestiona que haya prosperado el reclamo por la indemnización del art. 80 de la L.C.T. Adelanto que el agravio no debe prosperar. Cabe destacar, que la entrega de los certificados de trabajo al dependiente en oportunidad de la extinción de la relación laboral es una obligación del empleador que debe ser cumplida en forma inmediata a la desvinculación, esto es, en el tiempo de ley. En otros términos, no basta que la empleadora argumente que los certificados estuvieron a disposición del actor, sino que es necesario que arbitre los medios para su entrega. Por lo expuesto y siendo que los mismos tampoco fueron adjuntos a esta causa, corresponde rechazar la apelación y confirmar la condena dispuesta en grado.-

Por todo lo resuelto, cabe hacer lugar al reclamo por diferencias salariales, recalculando los rubros abonados por la demandada, estableciendo los que prosperan y elevando la indemnización del art. 80 de la L.C.T., cuyo resultado es: Indemnización por antigüedad: $ 38.043,53; Indemnización sustitutiva de preaviso: $ 10.869,58; S.A.C. s/ preaviso: $ 905,79; Indemnización integración mes de despido: $ 5.072,47; S.A.C. s/ integración mes de despido: $ 452,89; Vacaciones no gozadas 2010: $ 4.565,22; S.A.C. s/ vacaciones no gozadas 2010: $ 380,43; Sac proporcional 2do semestre 2010: $ 2.264,49; Art. 80 de la L.C.T.: $ 16.304,37; Art. 2 Ley 25.323: $ 27.672,13 = $ 106.530,90, monto de lo que se descontará lo percibido ($ 65.411,19 – conforme lo informado por el experto contable, ver fs. 188 -), estableciéndose así el monto definitivo de condena por diferencias en la suma de $ 41.119,71.-

En consecuencia, corresponde elevar el monto de condena ($ 40.000 por daño material + $ 41.119,71), fijándolo en la suma de $ 81.119,71 (ochenta y un mil ciento diecinueve pesos con setenta y un centavos), con más los intereses establecidos en la instancia de grado.-

En virtud de las argumentaciones expuestas y con arreglo a lo establecido por el art.279, del C.P.C.C.N., corresponde adecuar la imposición de costas y los honorarios al resultado del pleito que se ha dejado propuesto para resolver la apelación. En orden a ello y en función de dicho resultado, de acuerdo con el principio general que emana del art.68 del C.P.C.C.N., estimo que las costas de ambas instancias deben quedar a cargo de la parte demandada, por haber sido vencida en los aspectos principales de la controversia.-

En atención al mérito y extensión de la labor desarrollada por los profesionales que actuaron en estos autos y al nuevo resultado del pleito que he dejado propuesto, estimo que, por las tareas llevadas a cabo en primera instancia, corresponde regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora en el 15%, los de la representación y patrocinio de la parte demandada en el 12% y los de la perito contadora en el 7%, porcentajes éstos que, en la oportunidad prevista en el art.132 de la L.O., deben aplicarse sobre el monto total de condena –capital e intereses-.-

A su vez y con arreglo a lo establecido en el art.14 de la ley 21.839, propongo que se regulen los honorarios de los letrados intervinientes en un 25% de lo que les corresponde percibir por su labor en la anterior etapa.-

Por lo expuesto y de prosperar mi voto, propongo: 1) Elevar el monto de condena a la suma de $ 81.119,71 (ochenta y un mil ciento diecinueve pesos con setenta y un centavos), con más los intereses establecidos en la instancia de grado; 2) Confirmar lo demás en cuanto fuera materia de agravio y recurso; 3) Imponer las costas de ambas instancias a cargo de la parte demandada y regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora, los de igual carácter de la parte demandada y de la perito contadora en un 15%, 12% y 7% del monto total de capital e intereses de condena, respectivamente; 4) Regular los honorarios de los letrados intervinientes en un 25% de lo que les corresponda por su labor en la anterior etapa.-

LA DOCTORA GRACIELA L. CRAIG DIJO:

Que adhiere al voto que antecede.-

Por lo que resulta del acuerdo que antecede, conforme con lo dispuesto en el art. 125, 2do. párrafo, Ley 18.345, el Tribunal RESUELVE: 1) Elevar el monto de condena a la suma de $ 81.119,71 (ochenta y un mil ciento diecinueve pesos con setenta y un centavos), con más los intereses establecidos en la instancia de grado; 2) Confirmar lo demás en cuanto fuera materia de agravio y recurso; 3) Imponer las costas de ambas instancias a cargo de la parte demandada y regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora, los de igual carácter de la parte demandada y de la perito contadora en un 15%, 12% y 7% del monto total de capital e intereses de condena, respectivamente; 4) Regular los honorarios de los letrados intervinientes en un 25% de lo que les corresponda por su labor en la anterior etapa.-

Oportunamente, cúmplase con lo dispuesto en el art. 1º de la ley 26856 y con la Acordada de la CSJN Nº 15/2013.-

Regístrese, notifíquese y vuelvan.-

Fdo.: LUIS A. RAFFAGHELLI - GRACIELA L. CRAIG

Fuente: El Dial