Se ordena a obra social brindar cobertura total de medicamentos a paciente que padece baja talla extrema

Partes: P. M. c/ OSPECON s/ amparo

La obra social demandada debe cubrir cautelarmente el 100% del medicamento requerido para el tratamiento de la condición que padece la menor -baja talla extrema- con fundamento en lo ordenado por la médica endocrinóloga tratante.

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal 

Sala/Juzgado: II 

Fecha: 13-sep-2013

Sumario: 

1.-Corresponde confirmar la resolución que admitió la medida cautelar solicitada y ordenó a la obra social demandada brindar la cobertura del 100% del específico triptorelina acetato 3,75 mg (Gonapeptyl) a favor de la menor afiliada, pues las constancias expedidas por la médica endocrinóloga tratante -quien observó en la menor una falta de crecimiento que torna necesario comenzar un tratamiento para evitar que su talla final se vea severamente comprometida- son suficientes a los fines de tener por acreditados los requisitos de procedencia de la medida cautelar, sin que la mera invocación formulada por la apelante -desprovista de justificativos de orden médico- acerca de que no existe riesgo de vida ni para la salud de la menor, baste para cuestionar eficazmente su necesidad de recibir el medicamento prescripto.

2.-Los menores, máxime en circunstancias en que se encuentra comprometida su salud y normal desarrollo, a más de la especial atención que necesitan de quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también la de los jueces y de la sociedad toda; siendo que la consideración primordial del interés del niño que la Convención sobre los Derechos del Niño impone a toda autoridad nacional en los asuntos concernientes a ellos viene tanto a orientar como a condicionar la decisión de los jueces llamados al juzgamiento en estos casos. 

Fallo:

Buenos Aires, 13 de septiembre de 2013.-

Y VISTO: el recurso de apelación interpuesto en subsidio por la demandada a fs. 30/31, contra la resolución de fs. 18/20, concedido en ambos efectos a fs. 32, cuyo traslado fue contestado por la Defensora Pública Oficial a fs. 35; y

CONSIDERANDO:

1. El magistrado a quo admitió la medida cautelar solicitada a favor de la menor M. P., afiliada a la Obra Social del Personal de la Construcción - OSPECON (ver fs. 11 y 30/31) y en consecuencia, ordenó a ésta que brindara cobertura del 100 % del específico triptorelina acetato 3,75 mg (Gonapeptyl), conforme a lo indicado por su médica tratante (confr. fs. 18/20).

Disconforme, la demandada interpuso revocatoria con apelación en subsidio (ver fs. 30/31). Dado que el juez mantuvo el criterio, concedió la apelación y, previo traslado, elevó las actuaciones al Tribunal (ver fs. 32).

Los agravios de la accionada pueden resumirse del siguiente modo: que el medicamento no está contemplado en el Programa Médico Obligatorio; que la circunstancia de que sea indicado por el médico no implica que su cobertura deba ser del 100 %; que ha ofrecido una cobertura del 40 %; que la excepción que pretende la parte actora va en desmedro del millón y medio de afiliados que tienen patologías tan o más graves; y que la condición de la afiliada no entraña ningún riesgo para su vida ni salud (confr. fs. 30/31).

2. Así planteados los agravios, teniendo en cuenta que la beneficiaria de la cobertura que se reclama es una menor de once años (confr. partidas de fs. 4 y 4 bis), corresponde ponderar que tiene derecho al más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de rango constitucional (art. 75, inc.22, de la Constitución Nacional), instrumento de aplicación obligatoria en todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que se adopte respecto de las personas hasta los dieciocho años de edad (confr. art. 2 de la ley 26.061, de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes).

Por lo demás, tampoco puede obviarse que el requerimiento en cuestión (cobertura del fármaco prescripto en función de su patología) compromete su interés superior, cuya tutela encarece, elevándolo al rango de principio, la aludida Convención. En esa línea, no es ocioso recordar que los menores, máxime en circunstancias en que se encuentra comprometida su salud y normal desarrollo, a más de la especial atención que necesitan de quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también la de los jueces y de la sociedad toda; siendo que la consideración primordial del interés del niño que la Convención citada impone a toda autoridad nacional en los asuntos concernientes a ellos viene tanto a orientar como a condicionar la decisión de los jueces llamados al juzgamiento en estos casos (confr Corte Suprema, in re N.108.XXXIX Recurso de Hecho "Neira Luis Manuel y otra c/ Swiss Medical Group SA" , 21-8-03, del dictamen del Procurador Fiscal que el Tribunal hizo suyo).

En consonancia con lo expuesto, en casos análogos, esta Cámara ha expresado que la afección que padece un menor exige la toma de medidas concretas que tiendan a asegurar la efectiva recepción de una atención apropiada, como es el tratamiento con acetato de triptorelina (confr. Sala III, causa 7.170/11 del 3-2-12 y esta Sala, doctr.causa 6.241/12 del 29-4-13).

De otro lado, importa señalar que conforme lo establece la ley 23.661, el Sistema Nacional del Seguro de Salud fue creado "a efectos de procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país sin discriminación social, económica, cultural o geográfica." (art. 1) y tiene como objetivo fundamental "proveer el otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud." (art. 2), a cargo de las obras sociales y a favor de sus beneficiarios (arts. 1 y 3 de la ley 23.660).

3. En función del cuadro normativo reseñado y las constancias hasta el momento incorporadas al expediente, el Tribunal juzga que no hay mérito suficiente para revertir la decisión impugnada por la demandada.

En efecto, en el sub examen, la pediatra que atiende a la niña, Dra. Verónica Figueroa Gacitua, especialista en endocrinología infantil, precisó que presenta una baja talla extrema y requiere comenzar un tratamiento con análogo LHRH para retrasar el comienzo puberal y la fusión de los cartílagos de crecimiento, ello, con el objetivo de prolongar el tiempo de crecimiento prepuberal, pues si se desarrolla ahora, la talla final se verá severamente comprometida. En cuanto a la duración del tratamiento, la estimó en 3 años, para que alcance una talla mayor a 130 cm antes de comenzar la pubertad, ya que se sabe que las niñas con antecedente de RCIU (restricción del crecimiento intrauterino), tal el caso de M., tienen un crecimiento puberal menor que las niñas sin RCIU. En función de lo expuesto, prescribió un esquema de tratamiento con el específico ya mencionado (confr. constancias de fs.6/7).

En tal estado de cosas, encontrándose en la causa elementos que permiten apreciar prima facie cuáles son las necesidades que la atención de la salud de la niña requiere, corresponde conforme a la doctrina antes reseñada y a la jerarquía de valores en juego -preservación de la salud, comprendida en el derecho a la vida-, mantener la medida precautoria dictada por el a quo.

Es que en este ámbito no puede soslayarse que la médica observó en la menor una falta de crecimiento compensador determinante de su baja talla extrema, que torna necesario comenzar el tratamiento para retratar el comienzo puberal y la fusión de cartílagos de crecimiento para evitar que se desarrolle ahora, comenzando con la talla que presenta (de 114 cm), dado que si ello ocurre, la talla final se verá severamente comprometida (ver fs. 7).

4. Así pues, las constancias expedidas por la médica tratante que el juez ponderó para tomar la decisión de fs. 18/20 son suficientes en este estado liminar del juicio y a los fines de tener por acreditados los requisitos de procedencia de la medida cautelar, sin que la mera invocación formulada por la apelante -desprovista de justificativos de orden médico- acerca de que no existe riesgo de vida ni para la salud de la menor, baste para cuestionar eficazmente su necesidad de recibir el medicamento prescripto, según le fue indicado para la patología que padece.

Esta solución es la que más se ajusta al cuadro de situación que revela en este estado el expediente, impidiendo que la salud de la interesada se deteriore gravemente durante la tramitación del proceso. Cabe precisar, en este punto, que los efectos que la admisión de la medida podría implicar para la demandada se circunscriben al ámbito patrimonial, mientras que en el caso de la menor, podría comprometerse un valor de jerarquía superior.Esa distinta entidad que presentan las posibles derivaciones del caso según la solución que se adopte ha sido considerada por el Tribunal al examinar cuestiones como la presente, siendo un elemento axiológico que no es posible soslayar (confr. esta Sala, causa 8.238/10 del 30-10-12 y sus citas).

En tal orden, es pertinente puntualizar que los progenitores de la niña han manifestado que la cobertura del 40 % del medicamento ofrecida por la demandada obstaculiza el acceso al tratamiento prescripto, debido a su elevado costo ($ 1.119,79, según constancia del sitio alfabeta.net, acompañada a fs. 8), que resulta "inalcanzable" a tenor de sus ingresos (confr. recibo de los haberes percibidos por el padre por su trabajo como oficial albañil durante la primera quincena de mayo de este año, a fs. 5; ver también constancias de fs. 9/11, 12 vlta.), extremo que se añade a las razones esgrimidas para justificar la confirmación de la medida, con el alcance con que fue decretada, que es el que permite asegurar la permanencia y continuidad de la prestación requerida por la menor.

En lo que concierne al agravio sustentado en la falta de inclusión del fármaco en el PMO, basta en este estadio con subrayar que el detalle contenido en el Programa Médico Obligatorio constituye un límite inferior del universo de prestaciones exigibles por los afiliados a las obras sociales, mas no necesariamente su tope máximo (confr. esta Sala, causa 10.636/08 del 21-4-10 y sus citas, entre muchas otras).

Por las consideraciones desarrolladas, teniendo en cuenta que lo expresado no importa una decisión definitiva sobre la procedencia del reclamo formulado, sino que lleva ínsita una evaluación del peligro de permanencia en la situación que se venía dando con carácter previo al dictado de la cautelar, siendo un modo adecuado e inmediato de asegurar a la menor el acceso a lo que su estado de salud reclama, el Tribunal RESUELVE: confirmar la resolución de fs. 18/20, con costas (art. 68, primera parte, del Código Procesal).

La regulación de honorarios queda diferida hasta el momento en que se dicte la sentencia definitiva.

El doctor Ricardo V. Guarinoni no suscribe por hallarse en uso de licencia (art. 109 del RJN).

Regístrese, notifíquese -a la Sra. Defensora Oficial mediante la remisión del expediente a su despacho- y devuélvase.

ALFREDO SILVERIO GUSMAN

GRACIELA MEDINA

Fuente: Microjuris