Se hace lugar a demanda contra clínica y obra social por daños y perjuicios

Partes: C. V. L. L. y otro c/ Obra Social del Personal de la Construcción y otros s/ daños y perjuicios

Se rechaza la demanda respecto del médico interviniente, confirmándola respecto de la clínica y de la obra social, por los daños y perjuicios derivados de la distocia de hombro que sufrió el menor en el momento de su alumbramiento, toda vez que no resulta posible establecer si la lesión resulta consecuencia del parto debido a la falta de historia clínica.

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil 

Sala/Juzgado: J 

Fecha: 26-feb-2013

Sumario: 

1.-Corresponde revocar parcialmente el fallo apelado y rechazar la demanda respecto del médico interviniente, confirmándola respecto de la clínica y de la obra social, por los daños y perjuicios derivados de la distocia de hombro que sufrió el menor en el momento de su alumbramiento, toda vez que no resulta posible establecer si la lesión resulta consecuencia del parto debido a la falta de historia clínica; no siendo obligación del galeno conservar o custodiar la misma.

2.-Debe confirmarse la suma fijada en concepto de ‘incapacidad sobreviniente’ teniendo en cuenta que el menor sufrió una lesión minusvalidante en el momento de su alumbramiento, la cual representa una incapacidad del 15% de acuerdo a lo informado por el Cuerpo Médico Forense.

3.-Corresponde modificar parcialmente la sentencia apelada y revocar la suma fijada en concepto de ‘daño moral’ a favor de los padres del menor, toda vez que los mismos no resultan damnificados directos, siendo el menor, en su carácter de damnificado directo, el único legitimado activo de conformidad a lo establecido por el art.1078  del CCiv.

4.-No debe computarse la tasa activa en todo el período transcurrido por cuanto su aplicación implicaría una alteración del significado económico del capital de condena que configuraría un enriquecimiento indebido, supuesto fáctico que contempla el plenario ‘Samudio’ . 

Fallo:

Buenos Aires, a los 26 días del mes de febrero de 2013, reunidas las Señoras Jueces de la Sala "J" de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a fin de pronunciarse en los autos caratulados: "C. V. L. L. Y OTRO C/ OBRA SOCIAL DEL PERSONAL DE LA CONSTRUCCION Y OTROS S/ DAÐOS Y PERJUICIOS" La Dra. Beatriz A. Verón dijo:

1.1.- Contra la sentencia de primera instancia obrante a fs. 1695/1713 apelan las partes y expresan los agravios que lucen a fs. 1743/1751 vta. (C.), fs. 1756/1767 (codemandado Romero), fs. 1768/1771 (Clínica del Niño de Quilmes) y fs. 1774/1783 (Obra Social del Personal de la Construcción), contestando únicamente C. a través de la presentación de fs. 1786/1790.

1.2.- Siguiendo el orden citado, haré una prieta síntesis de las presentaciones a despacho pues allanará el camino para el posterior análisis y solución del caso sub examine.

1.2.1 La actora cuestiona por reducidas las sumas indemnizatorias por las que prospera su demanda: en primer lugar por daño moral (tanto para los padres como para el menor), luego lo fijado por incapacidad psicofísica, gastos de tratamiento psicológico, de traslado y "tiempo invertido en su recuperación", así como por gastos por "educación especial". Finalmente, critica la tasa de interés dispuesta.

1.2.2.- Romero, por su parte, sostiene que no fue probada su culpa médica, que sobre la actora pesa esta carga probatoria que no cumplió y que la sentencia en crisis resulta arbitraria, absurda, exclusivamente dogmática, y, por tanto, requiere el rechazo en su contra.

Pone de resalto la naturaleza aleatoria del resultado perseguido en el ejercicio de la medicina, más aún en un caso como el sub examine pues considera que la "distocia de hombros" sufrida por M. se produjo espontáneamente y que no pudo ser prevenida. Se apoya en el resultado de la pericia del Cuerpo Médico Forense de fs. 1570 y ss.para dar cuenta la imposibilidad de realizar un diagnóstico.

Sostiene que las eventuales omisiones sanatoriales no le son imputables al médico interviniente, así como tampoco las consecuencias generadas por la colapsada infraestructura del sistema nacional de salud.

Más adelante bajo el título "daño resarcible" no cuestiona los justiprecios efectuados sino que insiste en argumentos sustantivos atinentes al fondo de la cuestión para reclamar la improcedencia de toda suma resarcitoria.

Argumenta, en suma, que no fue demostrado el nexo de causalidad invocado sino por el contrario su idónea intervención.

1.2.3.- La Clínica, a su turno, sostiene escuetamente que los argumentos desarrollados por el sentenciante de grado no encuentran sustento en el resultado de las pruebas producidas y relativiza la importancia de la falta de la historia clínica. Respecto a la medida cautelar cumplida, considera que el médico lejos de causarle perjuicio salvó la vida del alumbrado. Por último, a todo evento y respecto a los montos indemnizatorios por daño moral e incapacidad, los reputa desproporcionados y requiere su reducción.

1.2.4.- La Obra social, por su parte, cuestiona el fundamento de la condena que estima se basa exclusivamente en la falta de la historia clínica. Sostiene que ello importa desconocer relevancia al resultado de la pericia producida por el Cuerpo Médico del que surge que la parálisis del plexo braquial, se produjera intra útero o al momento del parto, resulta siempre un hecho impredecible e inevitable, extremo que no varía de existir la historia clínica y que en definitiva pone en evidencia que no promedió culpa del profesional médico.

Por último, dirige lacónicas críticas a las sumas establecidas por distintos conceptos:daño moral, psicológico, gastos de traslado, pérdida de chance, tratamiento psicológico e indemnización por educación especial.

La responsabilidad 2.1.- Por razones de método, en primer lugar me abocaré al análisis y decisión de las quejas sustantivas de fondo que formulan tanto el médico interviniente como la clínica y la obra social.

Al respecto, en grado de adelanto y por las razones que daré, propiciaré hacer lugar a la queja del Dr. Romero (médico interviniente) y confirmar la sentencia en crisis únicamente en cuanto condena a la clínica y a la obra social.

2.2.- En efecto, para arribar a tal decisión seguiré a los recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (C.S.J.N., Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272-225, entre otros) pues recuerdo que no es deber del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas sino aquellas que estime apropiadas para resolver el caso (CSJN, Fallos: 274:113; 280:3201; 144:611), razón por la cual me inclinaré por las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa. En otras palabras, se considerarán los hechos que Aragoneses Alonso llama "jurídicamente relevantes" (Proceso y Derecho Procesal, Aguilar, Madrid, 1960, pág. 971, párrafo 1527), o "singularmente trascendentes" como los denomina Calamandrei ("La génesis lógica de la sentencia civil", en Estudios sobre el proceso civil, págs. 369 y ss.).

2.3.- Antes de pasar al análisis de las probanzas producidas en el sub examine diré que no promedia discusión en torno al encuadre jurídico aplicable, e incluso sobre este tópico el demandado Romero cita un precedente de este Tribunal ("Blasco, Hila M. c/ Sociedad Española de Beneficencia Hospital Español y otros s/ Ds. y Ps.", Expte.N° 117.666/2.002, del 03/5/2.012) al que, brevitatis causae y entre muchos, cabe remitirse.

Me limitaré a agregar que la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación ha entendido que en materia de mala praxis, donde se trata de situaciones complejas que no resultan de fácil comprobación, cobra fundamental importancia el concepto de "la carga dinámica de la prueba" o "prueba compartida", que hace recaer en quien se halla en mejor situación de aportar los elementos tendientes a obtener la verdad objetiva, el deber de hacerlo (cfr. Fallos: 324:2689, considerando III del dictamen del Procurador General al cual se remite el máximo tribunal).

2.4.- De la lectura de las quejas proferidas y de la sentencia en crisis, advierto que el aspecto nuclear transita tanto por analizar el resultado de la prueba pericial médica producida y por fijar claramente los efectos jurídicos que produce la inexistencia de historia clínica, extremo que no se encuentra en debate y que efectivamente para el sentenciante de grado ha constituido "piedra angular" para construir en su derredor la imputatio juris. Ello será, en definitiva, lo que permita determinar si la acción entablada por C. cuenta con suficiente andamiaje, y -como anticipara- en esta tarea discriminaré la situación de cada uno de los codemandados.

2.5.- En efecto, encuentro que el Cuerpo Médico Forense, auxiliar de la justicia que practica asesoramientos técnicos cuya imparcialidad y corrección están garantidas por normas específicas, presentó sendos dictámenes que valoraré especialmente en los términos de los arts.386  y 477  del rito.

Recuerdo que se trata de un órgano imparcial auxiliar de la Justicia cuyos miembros son designados de acuerdo a antecedentes y especialidad y cuentan con la posibilidad de cambiar ideas, en situaciones dudosas, con otros experimentados facultativos que lo integran, el estudio del paciente es realizado en forma conjunta por dos médicos, quienes suscriben el correspondiente dictamen.

Por tanto, se considera que si el peritaje del CMF es coherente, categórico y está fundado en principios técnicos cuya crítica no ha sido formulada con bases en argumentos científicos de mayor valor que demuestren su falta de consistencia, ni existen otras probanzas que lo desvirtúen, la sana crítica aconseja aceptar sus conclusiones (conf. Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, T. IV, Actos Procesales, pág.720; esta Sala in re "Lugo, Ernesto c/ Suarez, Eusebio s/ Ds. y Ps.", Expte.

N° 75.974/2.000, del 22/11/2.011, entre otros).

Dicho cuerpo produjo un primer informe del que surge que la distocia de hombro es la imposibilidad del desprendimiento de aquél luego de la expulsión de la cabeza del feto y que constituye una emergencia obstétrica infrecuente que no puede predecirse (fs. 1572).

El menor M. "padece secuela de parálisis braquial derecha", una "hipotrofia detoidea" que le impide rotar y hacer retropulsión de su hombro derecho, lo que asimismo le provoca la disminución de su fuerza (fs. 1153/1154). Acompañan a este informe fotografías muy ilustrativas que lucen a fs. 1145/1152, y se da cuenta además que el tamaño del referido hombro es inferior respecto al izquierdo, verificándose una asimetría en los centros de osificación y del diámetro de ambos húmeros (fs.

1154), así como que no resulta posible establecer si la lesión resulta consecuencia del parto debido a la diversidad de le etiopatogenia de la lesión del plexo braquial y debido a la falta de historia clínica del momento del parto (2, fs.1574).

La paresia braquial puede ocurrir dentro del útero sin factores de riesgo conocidos, en ausencia de distocia de hombros, en cesáreas o también ser consecuencia de una lesión producida en el parto por una distocia de hombros, la que puede ocurrir dentro del útero antes del trabajo de parto y no estar relacionada con el mismo (3, fs.

1574).

Cuando el organismo fue consultado acerca de si el médico interviniente en el parto obró de conformidad con las reglas de arte y ciencia médica aplicables, fue contundente al informar que no es posible saberlo por la inexistencia de historia clínica (9, fs. 1575, "w" a fs,. 1585), y lo propio respecto al trabajo de parto, evolución puerperal y egreso (1, fs. 1575 in fine).

Se dio cuenta asimismo que la parálisis braquial puede ser producto de una distocia de hombros o de una lesión intraútero ("v", fs. 1585) y en ambos casos el sustrato común es el estiramiento de las raíces nerviosas. La parálisis braquial se produce con mayor frecuencia en los par tos dificultosos o que requieren maniobras o la utilización de instrumental (operatorios), pero no siempre es así ya que también puede aparecer en partos totalmente espontáneos y sin dificultad alguna (6, fs. 1577), todo lo que -insisto- no pudo determinar el C.M.F. habida cuenta la ausencia de la correspondiente historia clínica (12, fs. 1579, 2 a fs. 1580).

También contamos con la experticia elaborada por el especialista en traumatología perteneciente al mismo organismo y que luce agregada a fs. 1585/1593, "el mecanismo de producción fue una tracción del plexo braquial del miembro superior derecho sin avulsión ni ruptura de las raíces nerviosas que su producción pudo ser en el útero o en el parto y su detección fue al nacimiento" (fs. 1591 in fine/1592).

2.6.- También es relevante el informe elaborado por el "Colegio de Médicos de la Provincia de Buenos Aires" obrante a fs.1400/1412.

Del mismo extraigo, en primer lugar, la importancia que revisten los resultados de los distintos controles de embarazo que se realizan, y muy especialmente para el médico obstetra de guardia (como en la especie el codemandado Dr. Romero) pues atiende pacientes desconocidos para él (fs. 1403).

Dicho Colegio especificó las características de los asientos que componen las historias clínicas para casos de esta naturaleza y que permiten las transcripciones de los exámenes de control. Se da cuenta que en el sub examine ninguno de los ítems precitados contiene la copia de los resultados de laboratorio, de ecografías, monitoreos e interconsultas de la paciente (fs. 1404), y finalmente da cuenta acerca de la inexistencia de elementos que permitan establecer si el médico codemandado efectivamente contaba con la referida información en el momento del parto.

Informa que la distocia de hombro importa un evento obstétrico que no puede ser prevenido por exámenes complementarios, signos semiológicos u otros factores de índole obstétrico ("l", fs. 1405, fs. 1409 in fine y fs. 1410, "t" a fs. 1410), que no se manifiesta hasta haberse producido el desprendimiento del extremo encefálico ("m", fs. 1405), por lo que -concluye- la distocia se produjo con prescindencia de la actuación médica ("p", fs. 1406).

2.7.- A tenor de lo desarrollado, encuentro diáfano que la imputación efectuada contra el médico actuante Dr. Romero carece de andamiaje pues, aún cuando no es posible saber si la historia clínica fue elaborada o no, lo cierto (y a la postre determinante) es que no era su deber conservarla o custodiarla, extremo que viene a comprometer la responsabilidad de las restantes codemandados.

En efecto, por lo pronto recuerdo que por historia clínica se entiende el documento obligatorio cronológico, foliado y completo en el que conste toda actuación realizada al paciente por profesionales y auxiliares de la salud.

Las diligencias tendientes a secuestrar la historia clínica se desprenden de las constancias obrantes en los autos sobre "medidas precautorias" (Expte.N° 43.958/2.008 que tengo a la vista) y tienen por objetivo evitar que la demandada construya la historia clínica en caso de que hubiere omitido confeccionarla en su oportunidad, o la complete o altere para colocarse en una situación procesal más favorable (Juan P. Colerio, "El secuestro de la historia clínica como diligencia preliminar ¿es una medida preparatoria o conservatoria?", LA LEY, 1996-E, 286).

Se entiende que aún cuando el paciente es el titular de la historia clínica, dicha titularidad significa solamente que tiene derecho a una copia autenticada pues el original debe quedar en poder del nosocomio o profesional que corresponda puesto que los profesionales son los autores de la misma (Mayo, Jorge A., "Derechos y deberes del médico en la ley 26.529 ", en "Derechos del paciente", "Revista de Derecho Privado y Comunitario", 2010-3, Rubinzal Culzoni, pág. 45).

No resulta posible saber si la inexistencia de historia clínica es circunstancial o si por el contrario responde a una decisión de política administrativa basada en la relación "costo - beneficio" (es interesante el análisis que sobre el punto realiza Sandra M. Wierzba, "Daños por contagio del HIV por vía transfusional", ED 177-870), pero independientemente de cuál sea la razón lo cierto es que, como adelantara, tal extremo perjudica a los que tenían la carga de presentar la historia clínica en el proceso (CNCiv., Sala E, "R. G., W. y otros c. Ciudad de Buenos Aires", del 28/02/2007, LL Online AR/JUR/237/2007).

La ausencia de este documento impide en el sub examine efectuar la reconstrucción de la relación de causalidad como elemento Poder Judicial de la Nación SALA CIVIL J central de análisis de la responsabilidad (Ghersi, Carlos A., "Responsabilidad del cirujano", "Responsabilidad de los profesionales de la salud", en "Revista de Derecho de Daños", 2003-3, Rubinzal Culzoni, pág.180).

La historia clínica debe ser completa, permanente, lo que de suyo entraña una condición de calidad de los cuidados galénicos, a la par que demuestra una correcta asistencia facultativa (conf. Ryckmans y Meert-Van de Put, en "Le droit et les obligations des medicins", Bruselas, 1971, pág. 715, cit. por Vázquez Ferreyra, "La importancia de la historia clínica en los juicios por mala praxis médica", en LA LEY, 1996-B, 807).

Su incompleta confección (y razono, más aún como en autos su ausencia) constituye una presunción en contra de la pretensión exculpatoria del profesional (conf.

Lorenzetti, Ricardo L., Responsabilidad civil de los médicos, t. II, p. 245; Andorno, Luis O., "Responsabilidad civil médica. Deber de los facultativos. Valor de las presunciones judiciales. Responsabilidad de las clínicas y establecimientos médicos", en JA 1990-II-73; CNCiv., Sala G, "Wade, Sandra Daniela c. GCBA y otros", RCyS 2008 , 762, AR/JUR/8955/2007).

Son los establecimientos asistenciales públicos o privados (o bien los profesionales de la salud cuando se trata de consultorios privados, que no es el caso de autos) los que tienen a su cargo su guarda y custodia, asumen el carácter de depositarios de aquélla, y deben instrumentar los medios y recursos necesarios a fin de evitar el acceso a la información contenida en ella por personas no autorizadas.A los depositarios les son extensivas y aplicables las disposiciones que en materia contractual se establecen en el Libro II, Sección III, del Título XV del Código Civil, "Del depósito", y normas concordantes.

Cabe resaltar que el carácter completo y permanente de la historia clínica de un paciente es una condición de calidad de los cuidados médicos o de la correcta asistencia facultativa en la medicina moderna (Roberto Vázquez Ferreyra, "La importancia de la historia clínica en los juicios por mala praxis médica", LL 1996-B, 807). La inversión de la carga de la prueba en este caso se hace inevitable, la distocia de hombro que supuestamente no ha podido preverse requiere de prueba documental en cuanto a la forma de su ocurrencia, la técnica empleada ante su detección, etc., por lo que no basta la mera alegación sin la correlación con los datos que se desprenden de la respectiva historia clínica.

Es doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que la constancia documental que emana de la historia clínica es una prueba sustancial en casos de mala praxis médica, lo que la convierte en un instrumento de decisiva relevancia para la solución del litigio pues permite observar la evolución médica del paciente y coopera para establecer la relación de causalidad entre el hecho de la persona o de la cosa y el daño (CSJN, 04/09/2001, LL 2002-A-731; esta Sala in re "Bozzi, María Alejandra y otros c/ Rositto, Víctor y otros s/ Ds. y Ps.", Expte. N° 105.718/2.004, del 17/5/2011; ídem, "Di Gregorio, Constanza c/ Tango 1921 S.A. s/ Ds. y Ps.", Expte.

85.966/05, del 18/08/2009; ídem, "R., E. M. c/ Maenza, María Marta s/ Ds. y Ps.", Expte. Nº 38.942/1996, del 07/05/2009; "Zubiria, María del Carmen c/ Dia Argentina SA s/ Ds. y Ps.", Expte.N° 77.714/01, del 22/09/2005, entre muchos otros; Falcón, Enrique, Tratado de la prueba, Ed. Astrea, 2003, t. I, pág. 278 y ss.).

2.8.- Todo lo desarrollado hasta aquí me persuade a confirmar la imputación de responsabilidad efectuada respecto de la clínica y de la obra social, el resultado del informe producido por el Cuerpo Médico Forense es contundente respecto a la particular relevancia de la historia clínica en casos como el sub examine.

Insisto, en primer lugar el organismo aseveró que no resulta posible establecer si la lesión incapacitante sufrida por M. resulta consecuencia del parto debido a la diversidad de le etiopatogenia de la lesión del plexo braquial y a la falta de historia clínica del momento del parto (2, fs. 1574).

También dio cuenta que la imposibilidad para determinar si el médico interviniente en el parto obró o no de conformidad con las reglas de arte y ciencia médica aplicables se verifica precisamente por la inexistencia de historia clínica (9, fs. 1575, "w" a fs,. 1585), y lo propio respecto al trabajo de parto, evolución puerperal y egreso (1, fs. 1575 in fine).

2.9.- Por tanto, en suma, a tenor de las circunstancias de hecho relatadas y razones de derecho desarrolladas respecto a la cuestión sustantiva o medular, considero que corresponde rechazar la demanda entablada contra el médico interviniente Dr. Marcelo Rubén Romero, y confirmar el progreso de la acción en cuanto se condena concurrentemente a "Clínica del Niño de Quilmes S.A." y a "Obra Social del Personal de la Construcción".

Incapacidad psicofísica 3.1.- Por este concepto se fijó la suma de $80.000 que cuestionan la actora, la clínica y la obra social, indemnización que propondré confirmar.

3.2.- En efecto, por incapacidad se entiende la falta de salud derivada de un hecho ilícito o de un incumplimiento contractual.En tal contexto, lo que se resarce por este concepto no es solamente la incapacidad física sino la minusvalía en el trabajo habitual porque deriva de una pérdid a de aptitud que resulta de la imposibilidad de continuar desempeñando la ocupación que ejercía anteriormente (Lorenzetti, Ricardo, "Daños a la persona", "Revista de Derecho Privado y Comunitario", Rubinzal Culzoni, pág. 112).

Según reiterada doctrina de esta sala, esta partida se refiere esencialmente a una merma de aptitudes que sufre el individuo para obtener lucros futuros, sea en las tareas que habitualmente suelen desempeñar o en otras; es una chance frustrada de percepción de ganancias. Pero el daño no se agota en ello, ya que, además, comprende cualquier disminución mensurable económicamente que experimente el dañado con los consiguientes trascendidos negativos que esas disminuciones generan en el patrimonio (expte. nº 76.437/1999, "Sosa, Jorge A. c/ López, Carlos Alberto y otros s/ Daños y perjuicios" del 02/03/2010; expte. nº 34.996/07, "Chiaradia de Carecchio, Rosa c/ Transporte Larrazabal y otros s/ Ds. y Ps." del 23/03/2010; expte. nº 69.932/2002, "Ledesma, Ramona Graciela c/ Acosta, Miguel Ángel y otros s/ Ds. y Ps.", del 30/03/2010, entre muchos otros).

En materia de procesos de daños y perjuicios, la prueba pericial resulta de particular trascendencia en lo que se refiere a la existencia y entidad de las lesiones por las que se reclama. El informe del experto, no es una mera apreciación sobre la materia del litigio sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos.

En similar orden de ideas, la función de la prueba pericial es de asesoramiento, pues se trata de cuestiones ajenas al derecho respecto de los cuales el Juez no tiene conocimientos específicos. No será el perito quien defina el pleito, pero es indudable que, fundando debidamente su informe, tiene mayor peso y envergadura.La mera opinión de los litigantes no puede prevalecer sobre sus conclusiones, en especial si se advierte que no hay argumentos valederos para demostrar que éstas fueron irrazonables (esta misma sala, expte. nº 32.650/2005, "Sánchez, Romina Mabel c/ La Mediterránea S.A. y otro s/ Ds. y Ps.", del 10/09/2009; expte. nº 115.605; "Elefteriu Zonca, Eduardo y otro c/ Consorcio de Propietarios Bolivar 1867/69/75/87 s/ Ds. y Ps."  del 04/06/2009; expte. nº 114.916/2003, "Ghiorso, Elsa Noemí c/ Pérez, Héctor y otros s/ Ds. y Ps." del 17/02/2010, entre otros).

3.3.- Pues bien, vuelvo a encontrar particularmente relevante a estos efectos el tenor de lo informado por el C.M.F. en sendos ilustrativos dictámenes que corresponde ponderar en los términos de los arts. 386 y 477 del rito.

De conformidad con el informe elaborado por el especialista en traumatología perteneciente a dicho organismo (fs. 1585/1593), el menor padece una incapacidad del 15%.

A su vez dio cuenta que resulta posible mejorar la función del hombro por vía "quirúrgica consistente en transferencias músculotendinosas debido a la contractura en rotación interna y aducción del hombro derecho" (fs. 1592).

3.4.- En consecuencia, de acuerdo a las características de la dolencia sufrida, tengo especialmente en cuenta que M. sufrió dicha lesión minusvalidante en el momento de su alumbramiento, así como también las restantes condiciones socio-económicas de la familia que dan cuenta fundamentalmente las declaraciones testimoniales obrantes a fs. 10/16 del BLSG que tengo a la vista.

Por tanto, propicio confirmar la indemnización establecida, comprensiva tanto del daño físico como del psíquico, así como también el quantum fijado para afrontar los gastos de tratamiento de este último que alcanza la suma de $8.640 (art. 165  del CPCCN).

Daño moral 4.1.- Por este concepto se fijó la suma de $100.000 a favor de M.y $90.000 para cada uno de los padres, solución que propiciaré modificar parcialmente.

4.2.- En primer lugar cabe señalar que participo del criterio que aprehende con amplitud el daño moral, al considerar que este perjuicio no queda reducido al clásico pretium doloris (sufrimiento, dolor, desesperanza, aflicción, etc.) sino que, a más de ello, apunta a toda lesión e intereses (jurídicos) del espíritu cuyo trasunto sean unas alteraciones desfavorables en las capacidades del individuo de sentir lato sensu, de querer y de entender (Bueres, Alberto J., "El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la sique, a la vida de relación y a la persona en general", en" Revista de Derecho Privado y Comunitario", Santa Fe, Rubinzal- Culzoni, nº 1, 1992, p. 237 a 259; Pizarro, Ramón Daniel, "Reflexiones en torno al daño moral y su reparación", en J.A. 1986-111-902 y 903; Zavala de González Matilde, "El concepto de daño moral", J.A., 985-I-727 a 732).

Como he señalado en numerosos precedentes (ver mis votos in re "Luciani, Nelly c/ Herszague, León y otros c/ Ds. y Ps.", Expte. N° 21.920/2006, del 13/8/2010; "Peralta, Daniel Oscar c/ Transportes Metropolitanos General San Martín y otro s/ Ds. y Ps.", Expte. N° 33.299/2005, del 10/5/2010; "Burcez, Elizabeth Graciela c/ Aguas Argentinas S.A s/ Ds. y Ps.", Expte.N° 115.335/2005, del 22/4/2010, entre muchos otros) este particular nocimiento importa una minoración en la subjetividad de la persona de existencia visible derivada de la lesión a un interés no patrimonial, o, con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquél en el que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste, y anímicamente perjudicial (Pizarro, Ramón, Vallespinos, Carlos, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, t. 2, Ed. Hammurabi, pág. 641).

A la hora de precisar el resarcimiento debe examinarse el "resultado de la lesión", es decir, de qué manera y con qué intensidad el agravio contra la persona le ha causado un perjuicio. Los bienes personalísimos no pueden ser cuantificados en más o menos, pero el sujeto puede sufrir más o menos a consecuencia de la lesión, y también el juez tiene que graduar de la misma manera la indemnización ya que no siempre es igual el daño moral derivado de actividades lesivas análogas. Rige por tanto el principio de "individualización del daño" y las circunstancias de la víctima suelen dimensionar de distinta manera, inclusive en el ámbito espiritual, las derivaciones de una lesión similar (Zavala de González, Matilde, Código Civil y Normas Complementarias, Bueres - Highton, Hammurabi, t. 3A, pág. 171).

4.3.- Pues bien, corresponde ponderar especialmente la entidad de los daños padecidos por el niño M.D. C. que ha sido objeto de extenso análisis en los anteriores acápites (especialmente en el N° 2), y considero que la suma fijada en la anterior instancia debe ser confirmada (art.165 del rito).

4.4.- Pero distinta será la solución respecto a la suma por la que prospera este renglón indemnizatorio a favor de los padres ($90.000 para cada uno) pues se impone su revocación.

En efecto, ello obedece a que los padres de M. no son damnificados directos, y es el damnificado directo el único legitimado a estos efectos habida cuenta la barrera que en materia de legitimación activa establece el artículo 1078  del CC.

Aún cuando se siga el camino argumental del sentenciante de grado y se considere que la pretensión intentada por L. L. C. V. y G. F. C. encuadra en lo normado por el art. 522 , la señalada limitación resulta también aplicable en dicha órbita de responsabilidad (Zavala de González, Matilde, Código Civil. cit., t.

3A, págs. 180-1).

La primera de las normas citadas establece una clara barrera en materia de legitimación activa e importa un verdadero "dique" a la eventual "catarata de indemnizaciones" (ver el voto de mi distinguida colega de Sala Dra. Marta del Rosario Mattera in re "Murieli c/ Carvallo s/ Ds. y Ps.", Expte. N° 68.223/2007, del 12/9/2011; ídem, con primer voto de la suscripta en los autos "Scaramozza de Paesani, Juana y otros c/ Pachado, Werfil Julián s/ Ordinario", Expte.n° 113.504/01, del 18/07/08; Zavala de González, Matilde, Código Civil y normas complementarias, Ed. Hammurabi, t. 3A, pág. 181; ver SCBA in re "C., L. A, y otra c/ Hospital Zonal de Agudos General Manuel Belgrano y otros s/ Daños y Perjuicios", C. 85.129, de fecha 16/05/2007).

Cabe señalar por último que esta limitación se justifica plenamente en el caso de autos habida cuenta la referida entidad de los daños sufridos por M. que alcanza al 15% de incapacidad, por lo que difiere radicalmente de lo resuelto por este mismo Tribunal in re "Soria, María Ester y otros c/ Gatti, Santiago T. y otros s/ Ds.y Ps." (Expte. N° 66.878/2.007, del 12/4/2.012).

Gastos 5.1.- La actora formula su queja en derredor de las sumas establecidas para resarcir los gastos de traslado, tiempo invertido en la recuperación del menor y por educación especial, que no tiene asidero.

5.2.- En efecto, sobre estos nocimientos las alegaciones que practica resultan mera reiteración de las consideraciones efectuadas desde el mismo líbelo de inicio (ver fs. 46 vta./49 vta.), razón por la cual se impone a su respecto la aplicación de las previsiones legales contenidas en los arts. 265 y 266  del rito.

Intereses 6.1.- Por último, respecto a los intereses sobre el capital de condena la actora puntualiza que los mismos deben cumplir una función resarcitoria y por ello requiere la aplicación de la tasa activa desde la fecha del hecho.

6.2.- Por lo pronto observo que en la sentencia objeto de apelación se han fijado indemnizaciones a "valores actuales" (con fundamento en lo normado por el art. 165   del CPCCN), produciéndose en tal oportunidad la cristalización de un quid (no el reconocimiento de un quantum).

Como bien señala la quejosa, con basamento en lo resuelto por este Excmo. Tribnunal in re "Samudio de Martínez"  del 20/4/09, se dejó sin efecto los anteriores "Vázquez, Claudia Angélica c/ Bilbao, Walter y otros s/ daños y perjuicios"  del 02/08/93 y "Alaniz, Ramona Evelia y otro c/ Transportes 123 SACI interno 200 s/ Ds. y Ps." , del 23/03/04.

Sin perjuicio de ello, entiendo que en el caso de autos retrotraer la aplicación de la tasa activa "a partir de cada daño objeto de reparación" importaría incurrir en un desplazamiento patrimonial injustificado: se estaría computando dos veces la "desvalorización" o "depreciación" monetaria:una en oportunidad de fijar montos en la sentencia de grado (cristalización) y otra a través de la aplicación de una tasa de interés (la activa) que ya registra ese componente en su misma formulación.

6.3.- En el caso sub examine se verifica el supuesto fáctico que este Excmo. Tribunal en pleno tuvo en cuenta en la última parte de "Samudio", es decir, que la tasa activa no debe computarse cuando su aplicación en todo el período transcurrido "implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido".

Por tanto, en definitiva, a los efectos de no llevar a un enriquecimiento sin causa del peticionante y al correlativo empobrecimiento del de su contraria -situación que no puede merecer amparo jurisdiccional-, propicio rechazar la presente queja.

7.- Por las consideraciones practicadas, doy mi voto para que: a) Se revoque parcialmente el fallo apelado y se rechace la demanda respecto a Marcelo Rubén Romero, confirmándosela respecto a las restantes codemandadas; b) Se la revoque también en cuanto a lo decidido en torno al daño moral, nocimiento por el que no prospera indemnización alguna a favor de L. L. C. V. y G. F. C.; c) Se confirme el resto de la sentencia apelada en todo cuanto ha sido objeto de apelación y agravio.

La Dra. Marta del Rosario Mattera adhiere al voto precedente.

Con lo que terminó el acto, firmando las Señoras Vocales por ante mí que doy fe.- Se deja constancia que la Dra. Zulema Wilde no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109  del R.J.N.).- Buenos Aires, febrero de 2013.- Y VISTOS: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal RESUELVE:J a) Revocar parcialmente el fallo apelado y se rechace la demanda respecto a Marcelo Rubén Romero, confirmándosela respecto a las restantes codemandadas; b) Revocar también en cuanto a lo decidido en torno al daño moral, nocimiento por el que no prospera indemnización alguna a favor de L. L. C. V. y G. F. C.; c) Confirmar el resto de la sentencia apelada en todo cuanto ha sido objeto de apelación y agravio.

Oportunamente se regularán los honorarios de los profesionales intervinientes.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.- Se deja constancia que la Dra.Zulema Wilde no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.).-

Fuente: Microjuris