Responsabilizan a médico e instituto de salud por el fallecimiento de un afiliado

Partes: V. N. c/ C. O. C. y otros s/ daños y perjuicios

Responsabilidad del jefe de hemoterapia del sanatorio demandado y del instituto del que la 

víctima era afiliado por el fallecimiento debido a la infección de la herida quirúrgica y hepatitis B. 

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil 

Sala/Juzgado: M 

Fecha: 11-nov-2013

Sumario: 

1.-Corresponde confirmar la sentencia que hizo lugar a la demanda intentada por familiares de quien falleció debido a una transfusión, contra el jefe de Hemoterapia del sanatorio demandado y el instituto al cual se encontraba afiliada la víctima de manera concurrente atribuyendo el 50 % de la responsabilidad, rechazándose la demanda respecto del Director Médico, por no resultar responsable personalmente por el obrar antijurídico de los médicos

2.-El hecho de que la transfusión sanguínea sea una de las causas estadísticamente más idóneas de contagio de hepatitis B, no autoriza a responsabilizar totalmente por el fallecimiento del familiar de los actores, toda vez que en el caso, la muerte de la víctima tuvo lugar por dos factores distintos, la infección de la herida quirúrgica - señalada como posible causa del fallecimiento de por parte del perito médico que dictaminó en autos- y la hepatitis B, ambas con igual grado de incidencia causal en el resultado (50%).

3.-Es aplicable la doctrina de las cargas notorias dinámicas al caso de responsabilidad médica, en virtud de la cual se desplaza los efectos de la ausencia de prueba de un extremo fundante de la pretensión a la parte que se encuentra en mejores de condiciones de aportarla y que constituye una excepción a lo establecido en el art. 377  CPCCN. y sólo aplicable a los procesos de prueba difícil, como es en todos los casos el debate sobre la responsabilidad médica por la naturaleza científica de las cuestiones involucradas, sin embargo, la determinación de quien está en mejores de condiciones de aportar determinada prueba constituye una cuestión de hecho, que debe ser analizada en cada caso concreto, a la luz de los principios de la sana crítica.

4.-Tratándose de un supuesto de contagio de una enfermedad por transfusión sanguínea, no puede dejar de constituir una fuerte presunción en contra de la demandada la falta de aporte a las actuaciones de elementos tales como el libro de dadores y los protocolos de tratamiento de la sangre transfundida, la falta de contestación de demanda de quien fuera emplazada en su carácter de Jefa de Hemoterapia del Sanatorio demandado y tuviera a su cargo controlar las condiciones del fluido sanguíneo, como así también las omisiones que presentaba la historia clínica, como la falta de asentamiento de los diagnósticos secundarios y las patologías colaterales que pudieron llevar al deceso de la víctima que autorizan a confirmar la sentencia que hizo lugar parcialmente a la demanda atribuyendo la responsabilidad del 50 % concurrentemente.

5.-Debe confirmarse el monto concedido en concepto de daño moral por el fallecimiento de un familiar a raíz de una transfusión sanguínea toda vez que la determinación de su cuantía se encuentra librada al prudente arbitrio judicial, no dependiendo de la existencia o extensión de los perjuicios patrimoniales, pues no media interdependencia entre tales rubros en tanto cada uno tiene su propia configuración, por otra parte, cabe señalar que su procedencia no requiere más prueba que la del hecho principal habida cuenta que se trata de un daño in re ipsa.

6.-Toda vez que la demandada no acreditó que el gasto de sepelio reclamado hubiera sido abonado por la entidad referida y no por el actor (como daría cuenta la factura acompañada desconocida por la accionada), cabe confirmar el monto concedido por el a quo en concepto de gastos de sepelio, en los que necesariamente habrán incurrido. 

Fallo:

En Buenos Aires, a los 11 días del mes de noviembre del año dos mil trece, hallándose reunidos los señores jueces de la Sala "M" de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dras. Mabel De los Santos y Elisa M. Diaz de Vivar, a fin de pronunciarse en los autos "V., N. c/ C., O. C. y otros s/ daños y perjuicios", expte. n°40.925/2007, Recurso n°621.433 del Juzgado Civil n°13, la Dra. De los Santos dijo:

I. La sentencia de fs. 406/417vta. hizo lugar a la demanda entablada por N. V. contra O. C. C., M. N. y el Instituto Nacional de Seguridad Social para Jubilados y Pensionados (PAMI) por la suma de pesos cincuenta mil cuatrocientos ochenta ($50.480), con más sus intereses y las costas.

El presente reclamo se origina en los daños y perjuicios generados al actor a raíz del fallecimiento de su madre Sabina Arrúa, quien el 25 de mayo de 2004 fue internada en el "Nuevo Sanatorio Lanús SA", con motivo de una fractura en el fémur de su pierna derecha. Relata que el 2 de junio se le realizó a su madre una intervención quirúrgica y el día 9 fue transfundida, otorgándose el alta médica el 14 de junio de 2004. Indica que en octubre de ese año notó que su estado general no era bueno, razón por la cual concurrió al Hospital Aeronáutico Central, donde se le realizaron análisis que dieron como resultado la presencia de Hepatitis B. Manifiesta que, según le informaron, pudo haber sido contagiada en la transfusión. Finalmente refiere que Arrúa falleció como consecuencia de una insuficiencia hepática, el 13 de noviembre de 2004.

La sentencia fue apelada por los codemandados Marta Neyra y el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, quienes expresaron agravios a fs. 440/452vta. y fs. 461/463 respectivamente.Cuestionaron que la señora Juez "a quo" les haya atribuido la responsabilidad por el hecho de autos.

El actor también apeló el pronunciamiento y expresó agravios a fs. 454/459vta. Cuestionó que se haya hecho lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el codemandado C. y de la imposición de costas efectuada a su respecto. Asimismo se queja del porcentaje de responsabilidad asignada a los demandados (50%) y del monto fijado en concepto de daño moral. Finalmente cuestiona la manera como se dispuso el cálculo de los intereses.

II. La decisión adoptada por la señora Juez "a quo".

En primer lugar la magistrada de grado consideró que resultaban pasivamente legitimados los codemandados Marta Neyra, en su carácter de Jefa de Hemoterapia del Nuevo Sanatorio Lanús SA y el PAMI, al cual se encontraba afiliada Sabina Arrué. No así el codemandado C., quien fuera emplazado en su carácter de Director Médico, por no resultar responsable personalmente por el obrar antijurídico de los médicos.

La sentenciante falló sobre la base de considerar que no se encontraba debatido que el 21 de mayo de 2004 Sabina Arrue -madre del actor- sufrió una fractura de fémur, a raíz de la cual tres días más tarde fue internada en el "Nuevo Sanatorio Lanús SA", luego de haber sido asistida en otro nosocomio -Hospital Evita- previamente. También que fue operada el 2 de junio de ese año y luego trasfundida con una unidad de sangre, recibiendo el alta médica el día 14 de junio. Así, para responsabilizar a los demás codemandados la sentenciante basó su decisión en prueba presuncional basada en indicios numerosos precisos y concordantes, como la ausencia del libro de dadores de sangre, la no comparecencia de la codemandada Neyra, quien en su carácter de Jefa de Hemoterapia del Sanatorio Lanús era la encargada de certificar y probar que el fluido sanguíneo se encontraba en condiciones de ser transfundido.También el hecho de que el período que transcurrió entre la transfusión y la aparición de la hepatitis B coincida con el período que suele acompañar a esta patología, que entre todos los factores de riesgo que se enumeran en los dos informes científicos agregados en autos (contacto con la sangre, con semen, flujos vaginales y otros fluidos corporales que ya tienen infección) sólo se haya probado en estos autos que Arrúa estuvo en contacto con uno solo de ellos: la sangre que le fue transfundida, el no haberse preocupado las codemandadas PAMI y Neyra en tratar de conseguir los libros de donantes y los protocolos de tratamiento de la sangre trasfundida que hubieran podido descartar el contagio, la omisión en la historia clínica de datos relevantes y el hecho de que la transfusión sanguínea sea una de las causas estadísticamente más idóneas de contagio. Concluyó así la magistrada de grado que la muerte de Arrúa tuvo lugar por dos factores distintos, la infección de la herida quirúrgica (infección periprotésica por estafilococo aureus y una trombosis venosa profunda, señalada como posible causa del fallecimiento de Arrúa por parte del perito médico que dictaminó en autos, Dr. Quiroga) y la hepatitis B, ambas con igual grado de incidencia causal en el resultado (50%).

III.- La legitimación pasiva del codemandado Osvaldo Carlos Corrallini, director del establecimiento médico.

La parte actora cuestionó que se haya hecho lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el codemandado C. Señaló en tal sentido que la sentenciante yerra en cuanto al tipo de responsabilidad que se le atribuye al demandado, a quien no se lo ha demandado por el error médico sino por la responsabilidad de origen legal que le compete en su función de Director del establecimiento médico y de acuerdo a lo prescripto en el art.23 último párrafo de la ley de Ejercicio de la Medicina (Ley 17132), que expresamente lo responsabiliza por el incumplimiento de los deberes relacionados con el manejo del banco de sangre o servicio de hemoterapia impuestos en el mismo artículo. Tal incumplimiento se trasluce -afirma- en la falta en el establecimiento a su cargo de libros de dadores de sangre y constancias de haberse efectuado controles inmunohematológicos sobre la sangre transfundida, en violación con la Ley de Sangre (Ley 22.990). Cuestiona que la señora Juez "a quo" haya considerado el informe del Comité Científico del Colegio de Médicos de la Provincia de Buenos Aires obrante a fs. 269, el cual -refiere- excedió la finalidad que tiene la prueba de informes, cual es la de acudir a archivo de la oficiada.

Ahora bien, las disposiciones legales indicadas por el agraviado gravitan fuera del ámbito de la responsabilidad civil que corresponde a los trabajadores de la salud respecto de sus asistidos. En efecto, la ley 17132 -que además no resulta de aplicación al caso por no haber adherido a sus disposiciones la Provincia de Buenos Aires- regula el ejercicio de la medicina y establece las penas que el organismo administrativo competente deberá aplicar cuando se violen sus prescripciones (art. 126). En igual sentido lo hace la ley 22.990 que regula las actividades relacionadas con la sangre humana, sus componentes y derivados (art. 88). Así las cosas, la invocación que realiza la agraviada de disposiciones legales con consecuencias de índole administrativo no logran convencer sobre una solución distinta a la adoptada por la sentenciante.

Por otra parte, cabe señalar que el director, por su función de organizador del establecimiento, en todo caso es el encargado de constituir los equipos en función de determinadas patologías y el modelo que se utilizará estratégicamente, pero no quien ejecuta el acto médico.En tal sentido se ha dicho que puede haber responsabilidad por falta de diseño o por haber conformado un equipo o conjunto indeficientemente en relación a la patología y el modelo estratégico (Ghersi, Carlos A., "El Equipo Médico", en Ghersi, Carlos A. - Weingarten, Celia, Tratado del Derecho a la Salud, Tomo III, La Ley,pág. 83/84), pero no por las consecuencias de un obrar negligente por parte del profesional que ejerció el acto o omisión que generó el daño por el cual se reclama. Resulta así necesario diferenciar la función que cumple un director de un centro de salud, que no tiene relación estricta con el arte de curar sino con la de organizar, coordinar y distribuir las distintas actividades que allí se despliegan, con las que hacen a la actividad médica terapéutica y diagnóstica, respecto de las cuales aquél no tiene ingerencia alguna por carecer -como bien afirma la "a quo"- de funciones de auditoría.

Por los argumentos expuestos, propongo a mis colegas confirmar el pronunciamiento de grado en cuanto hace lugar a la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por el codemandado O. C. C.

IV. La responsabilidad de la codemandada Marta Neyra y la obra social.

Como he señalado en otros precedentes, la regla general es que la responsabilidad por mala praxis médica es de naturaleza contractual, habida cuenta que las responsabilidades del galeno frente al paciente son directas y de naturaleza contractual (cfr. Mazeaud - Tunc, Tratado teórico práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual, T. 1, vol. 1, Nº 36, pág. 188; Bustamante Alsina, Jorge, "Responsabilidad civil de los médicos en el ejercicio de su profesión", L.L. 1976-C-65; y, Bueres, Alberto, Responsabilidad civil de los médicos, edit. Hammurabi, Bs. As., 1992, T. 1, pág. 376).

Ahora bien, la apreciación de la culpa es idéntica en el campo contractual como en el extracontractual.En efecto, la culpa no varía de esencia según medie o no el mero acuerdo de voluntades, ni su intensidad se encuentra en relación directa con la índole contractual o extracontractual del hecho. La culpa consiste en la omisión de la conducta debida, positiva o negativa, para evitar o prever un daño (cfr. Bustamante Alsina, Jorge, Teoría general de la responsabilidad civil, pág. 245, Nº 792/795).

La definición puntualiza en la culpa la presencia de una anomalía de conducta e incluye en su ámbito algo vital: la existencia de un daño. Éste, como elemento de la responsabilidad civil, es independiente de la culpa, pero ésta no es concebible sin la presencia de aquél. En definitiva, como sostiene Bustamante Alsina, la culpa interesa para imputar el daño cuando él se produjo por no haberse previsto o no haberse evitado (cfr. Bueres, Responsabilidad civil de los médicos, edit. Hammurabi, 1994 T. 2, p. 95). Sin perjuicio de ello, se ha entendido que la culpa debe apreciarse en concreto meritando la naturaleza de la obligación y las circunstancias de persona, tiempo y lugar (art. 512 del C. Civil) y considerando las condiciones personales del agente al solo efecto de meritar la mayor o menor previsibilidad del daño en cada caso (arts. 902 y 909 del código de fondo). Del examen valorativo de lo efectivamente obrado y su comparación con la conducta debida resultará la determinación de la culpa en cada situación particular.

La codemandada Marta Neyra se agravió de que se la haya considerado civilmente responsable del deceso de la señora Arrúa, señalando que las conclusiones de la juzgadora no guardan relación con los dictámenes e informes periciales ni con la documental obrante en la causa. Manifiesta que la decisión de la magistrada de grado no posee aval científico alguno y que no obstante la inexistencia de prueba concluye que la muerte de Arrúa tuvo lugar por la hepatitis.Señala que del material probatorio aportado a las actuaciones no surge infracción alguna por parte de la demandada a la conducta debida, sino por el contrario, del peritaje médico y del informe del Comité Científico Provincial surge que la actuación médica fue la correcta. En consonancia con esto, señala también la agraviada que tampoco se encuentra probada la relación de causalidad que existiría entre el daño invocado y un supuesto actuar negligente de su parte.

En similar sentido se agravió la codemandada PAMI, cuestionando que la magistrada de grado no asignara valor probatorio al informe del Comité Científico del Colegio de Médicos de la Provincia de Buenos Aires, según el cual se hallaron en la señora Arrúa signos no compatibles con una hepatitis aguda viral, por lo que -sostiene- no puede establecerse con certeza que la causante padeciera esa enfermedad. Indica que surge de ese informe que la muerte de la madre del actor pudo haberse producido por otras causas y que según el informe del perito médico de oficio tampoco es posible determinar la causa o causas del fallecimiento.

De lo arriba expuesto en relación a los agravios formulados, puede señalarse que lo cuestionado del decisorio de grado resulta ser la valoración que la señora Juez de grado ha hecho de la prueba producida. Es decir que las quejosas cuestionan que la sentenciante haya restado valor probatorio a los elementos arriba referidos y haya basado su pronunciamiento en presunciones (conf. art. 163 inc.5 del C.P.C.C.N.) que la llevaron a tener por verosímil la relación causal entre la transfusión de la sangre y el contagio de hepatitis que experimentó la víctima.

Ahora bien, previo a examinar el material probatorio producido en autos cabe expresar que en casos de responsabilidad médica resulta de clara aplicación la denominada "doctrina de las cargas probatorias dinámicas", que desplaza los efectos de la ausencia de prueba de un extremo fundante de la pretensión a la parte que se encuentra en mejores de condiciones de aportarla y que constituye una excepción a lo establecido en el art. 377 CPCC y sólo aplicable a los procesos de prueba difícil, como es en todos los casos el debate sobre la responsabilidad médica por la naturaleza científica de las cuestiones involucradas (Fallos, 320:2716/17). Sin embargo, la determinación de quien está en mejores de condiciones de aportar determinada prueba constituye una cuestión de hecho, que debe ser analizada en cada caso concreto, a la luz de los principios de la sana crítica (conf. De los Santos, M., "Algo más acerca de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas." en JA, 1993-IV-866/870).

En el supuesto de autos, resultan significativos los aspectos que han sido tenidos en cuenta por la sentenciante para considerar que no existió una adecuada colaboración probatoria por parte de la demandada. Es que además de encontrarse ésta en mejores condiciones de probar determinados extremos que resultan propios de su actividad, se advierte que ellos resultaban de muy fácil demostración.En efecto, ya que tratándose de un supuesto de contagio de una enfermedad por transfusión sanguínea, no puede dejar de constituir una fuerte presunción en contra de la demandada la falta de aporte a las actuaciones de elementos tales como el libro de dadores y los protocolos de tratamiento de la sangre transfundida, la falta de contestación de demanda de quien fuera emplazada en su carácter de Jefa de Hemoterapia del Sanatorio Lanús (Neyra) y tuviera a su cargo controlar las condiciones del fluido sanguíneo, como así también las omisiones que presentaba la historia clínica, como la falta de asentamiento de los diagnósticos secundarios y las patologías colaterales que pudieron llevar al deceso de la Sra. Arrúa.

Evitando reiterar aspectos fácticos que ya han sido debidamente expuestos por la señora Juez de grado en su pronunciamiento y no han sido cuestionados en esta instancia (v. fs. 412 segundo párrafo/412vta. primer párrafo) puede reseñarse que la señora Arrúa debió someterse en el Sanatorio Lanús a una intervención quirúrgica para reducir una fractura de fémur derecho a raíz de la cual debió ser transfundida. También que recibió allí una nueva transfusión sanguínea unos días después por anemia. Cuatro meses más tarde fue atendida en el Hospital Aeronáutico donde se le detectó hepatitis B, y unos días después fue internada nuevamente en el Sanatorio Lanús con un estado general desfavorable (que comprendía síndrome metabólico, hipokalemia sintomática, trombosis venosa, profunda, síndrome infeccioso, con la herida quirúrgica infectada, entre otras. dermatitis, glóbulos blancos aumentados, hepatitis B, insuficiencia renal con sodio y potasio bajos y aumento de urea y creatina, insuficiencia hepática y un aumento importante de la bilirrubina).

El reclamo de autos se funda en tres aspectos fácticos que son los que la sentenciante tuvo por ciertos:1) que la señora Arrúa padecía de Hepatitis B, 2) que el virus de la Hepatitis fue adquirido a raíz de la transfusión sanguínea recibida en el Sanatorio Lanús y 3) que esta enfermedad derivó -aunque sea de manera coadyuvante- en el deceso de la causante.

En cuanto al primero de los aspectos señalados, coincido con la distinguida magistrada de grado en que no se corresponde con las constancias de autos lo expuesto por el Comité Científico del Colegio de Médicos de la Provincia de Buenos Aires en su informe de fs. 269/276, cuando refiere que no es posible determinar la presencia del virus de la Hepatitis B (v fs. 271). Dicha circunstancia resulta de la historia clínica obrante a fs. 28/76 (v. fs. 30), documento que no puede ser omitido por quien va a emitir un dictamen sobre extremos que se encuentran en íntima relación con los datos allí asentados, más aún en el caso de autos donde la paciente ha fallecido sin que se le practicara una autopsia que pudiera dar cuenta de los motivos del deceso.Así las cosas, no cabe acoger favorablemente los agravios esgrimidos por la codemanda PAMI referidos a no haberse podido establecer con certeza que la causante padeciera de esa enfermedad, ya que, además de lo arriba expuesto, ninguna referencia hace la quejosa a los motivos por los cuales considera errada la postura adoptada por la sentenciante en este aspecto, basada en el hecho de surgir de la historia clínica la existencia del virus de Hepatitis B en la señora Arrúa.

El segundo de los aspectos referidos del decisorio, es decir, que el virus fue adquirido por la madre del accionante como consecuencia de la transfusión de sangre recibida en el Sanatorio Lanús, constituye una cuestión que, como se ha visto, ha sido el resultado de una deducción lógica efectuada por la magistrada de grado derivada de ciertos aspectos fácticos que no se encuentran discutidos en esta instancia y que conforman indicios que generan una fuerte presunción en tal sentido, corroborada por la actitud probatoria de la demandada, antes referida que constituye un elemento corroborante en los términos del art. 163 inc. 5° último párrafo del C.P.C.C. Ellos son: el hecho de que al momento de la primera internación la paciente no tuviera signos de haber desarrollado el virus de la hepatitis B (conforme surge de lo expuesto por el perito médico a fs. 335 tercer párrafo), que el período de incubación de la enfermedad coincidiera con el tiempo que transcurrió entre esa transfusión y el surgimiento del cuadro hepático de la paciente (v. fs. 335 vta., fs. 337 vta. último párrafo y fs. 339 vta. cuarto párrafo) y, finalmente, que de todos los factores de riesgo indicados en los informes médicos a fs. 337 vta. sexto párrafo y fs. 272 último párrafo/ 273 primer párrafo (contacto con la sangre, semen, flujos vaginales y otros fluidos corporales infectados con el virus) el único probado en autos es la transfusión recibida por Arrúa.Estos aspectos -que no se encuentran discutidos en esta instancia- no han sido objeto de los agravios formulados, sino que lo cuestionado ha sido la labor intelectual elaborada por la sentenciante en base a ellos, aferrándose la quejosa a los fines de desvirtuar la conclusión arribada, a la circunstancia de no surgir del peritaje médico ni del informe del Comité Científico que la transfusión fuera la causa del contagio.

Al respecto cabe señalar que el hecho de que el perito médico no pudiera brindar certeza respecto del extremo que se pretendía probar, no es óbice a que el juez, basado en otros elementos obrantes en la causa, encuentre motivos de peso para arribar a una conclusión propia, la cual, además, en el caso de autos, no resulta opuesta a lo indicada por el perito, sino que, en todo caso, la complementa ante la falta de afirmación certera en tal sentido por parte del experto. Nótese al respecto que los agravios esgrimidos por la quejosa -como se adelantara- no apuntan a lo errado del razonamiento efectuado por la señora Juez "a quo" -basado en extremos debidamente acreditados y en las presunciones que de ellos se derivaron (art. 163 inc. 5 del C.P.C.C.)- sino que argumentan que no surge el extremo aquí tratado (es decir, el contagio por vía de la transfusión sanguínea recibida) de los informes médicos obrantes en autos. Así las cosas se advierte que las quejas efectuadas no constituyen una real crítica del decisorio de grado en tanto ellas no apuntan a los motivos que llevaron a la sentenciante a fallar como lo hizo, sino a la supuesta falta de conclusión categórica por parte del perito en ese aspecto, lo que importa tanto como negar la virtualidad de la prueba presuncional que consagra el art. 163 inc. 5° segundo párrafo del C.P.C.C.Es decir que para que merezcan un adecuado tratamiento los cuestionamientos formulados, debieron haberse dirigido a invalidar el razonamiento seguido por la magistrada de grado -el cual, además, considero acertado-, exponiéndose los fundamentos por los cuales aquél se consideraba equivocado y no sólo disentir invocando la falta de prueba directa sobre el particular. Es que la "a quo" ha sido clara al señalar que no desconocía que en los dos informes producidos en autos "no se afirma de manera categórica y con certeza que la hepatitis hubiera sido contagiada por la transfusión", exponiendo seguidamente los motivos que la llevaban de todas maneras a la solución adoptada, respecto de los cuales y pese a lo extenso de los agravios formulados, ninguna crítica puntual se ha efectuado.

Particularmente en relación al informe del Comité Científico, señaló la magistrada, como uno de los motivos más relevantes de la falta de fuerza convictiva de esa prueba, el hecho de no haber tenido en cuenta ese cuerpo de profesionales lo que surgía de la historia clínica, concretamente la existencia del virus de hepatitis B en la madre del actor. Como así también que no surgía de esa documental ninguno de los restantes factores de transmisión señalados en ese informe y que las causas que allí se mencionan (enfermedad isquémica o por una cirrosis descompensada por infección o alcoholismo) no tienen ninguna relación con las constancias de la causa y sólo aparecen como hipotéticas y genéricas. No obstante ello, ninguna crítica puntual sobre estos aspectos del decisorio ha realizado la recurrente, ya que sólo se limita en sus agravios a considerar errado el apartamiento que la juez de grado hace en su decisión de lo expuesto en ese informe, cuestión que -como es sabido- se encuentra admitida cuando el sentenciante se ampara -como en el caso- en otros elementos obrantes en la causa, más aún cuando entre ellos se encuentra la historia clínica de la señora Arrúa.Relacionado también con la posibilidad del contagio por la transfusión efectuada y en lo que respecta a la ya achacada falta de actividad probatoria por parte de la demandada, cabe señalar que los elementos que ésta ha omitido arrimar a la causa no sólo le resultaban de fácil incorporación (dado su carácter de centro de salud con servicio de hemoterapia y banco de sangre) sino que además -como indica el perito a fs. 335- ellos son requeridos por la Ley Nacional de Sangre (n° 22.990) y su decreto reglamentario (n° 375/89), como el libro de registro de donantes, libro de receptores, libro de registros de pruebas de laboratorio (exámenes infectológicos realizados sobre el material de transfusión), libro de registro de estudio de sangre de receptores, prueba de compatibilidad y transfusiones, las declaraciones de salud de los dadores, etc. Ninguno de ellos ha sido acompañado a las actuaciones como expresamente lo hiciera saber el perito médico a fs. 335 tercer párrafo de su informe. A ello cabe agregar que -como también indica éste a fs. 336 antepenúltimo párrafo- no consta que se le hubiera efectuado a Arrúa una antibioticoterapia profiláctica intrahospitalaria de acuerdo a lo normado, sino sólo un tratamiento con un antibiótico en el período postoperatorio.

El último de los aspectos del decisorio se refiere al hecho de que la enfermedad contagiada (hepatitis B) fuera una de las causas del fallecimiento de la paciente. Este punto no sólo ha sido objeto de los cuestionamientos formulado por las accionadas, sino también de los agravios esgrimidos por el actor en lo que respecta a las consecuencias que dicha circunstancia tuvo en el grado de responsabilidad atribuida (50%).

Para tener por cierto que la enfermedad hepática referida tuvo incidencia en el fallecimiento de la madre del actor, la magistrada de grado se basó en lo señalado por el perito médico.Surge de su informe que "a partir de la documental médica

aportada en autos, se puede inferir que en la actora se pudieron asociar al menos dos patologías que causaran la muerte: hepatitis B aguda e infección por estafilococo aureus" (fs. 336 quinto párrafo). Así las cosas, ante la falta de elemento alguno en autos capaz de indicar cual de esas patologías tuvo mayor incidencia en el deceso, consideró que ambas lo habían hecho en igual medida.

Las accionadas basaron sus cuestionamientos en que según el Comité Científico del Colegio de Médicos de la Provincia de Buenos Aires se hallaron en la señora Arrúa signos no compatibles con una hepatitis aguda viral, razón por la cual no podía establecerse con certeza que la causante padeciera de esa enfermedad. Ahora bien, se advierte que la esencia del cuestionamiento continúa siendo la misma que la expuesta respecto de los demás tópicos del pronunciamiento antes referidos, fundada principalmente en lo dictaminado por el comité de médicos, respecto del cual ya se expusieran los motivos por los cuales sus conclusiones no fueran adoptadas por la sentenciante. Es que si la "a quo" consideró que no le generaba suficiente fuerza convictita un informe que -entre otras cuestiones- descartaba la existencia de una enfermedad que se encontraba asentada en la historia clínica, al efectuarse un simple razonamiento lógico deductivo puede concluirse que tampoco tendrá ningún valor aquél en cuanto no invoca esa enfermedad como causa de la muerte de la señora Arrúa. En efecto, si consideró que la enfermedad no existió (aspecto no tenido por válido por los motivos expuestos) obvio será que ella no sea contemplada como una posible causa del deceso.De ahí que tampoco cabe aquí acoger favorablemente los agravios formulados en razón de los mismos motivos por lo cuales éstos no bastan tampoco para considerar errada la sentencia en los demás aspectos arriba indicados.

Por último, las quejas del actor sobre el tópico apuntan a considerar errado el porcentaje de atribución de responsabilidad asignada a la obra social (PAMI) (50%), por entender que ambas patologías consideradas por la magistrada como concausales del fallecimiento de Arrúa (la hepatitis B y la infección de la herida quirúrgica) resultan atribuibles a ella por haberse debido en ambos casos a errores médicos incurridos dentro del mismo establecimiento hospitalario.

Ahora bien, cabe señalar que tanto en la demanda como en la contestación han de exponerse o negarse los hechos esenciales, ya que si se omite alguno puede ocurrir que por obra de lo establecido en el art. 277 del Cód. Procesal (Adla, XXVII-C, 2649), pueda entenderse que determinado "capítulo" no ha sido propuesto a decisión y ello porque silenciar un hecho de trascendencia importa un grave indicio desfavorable. (CNCiv., Sala F, "Castro, José R. c. Becerra, Mario A.", del 0/03/1980, cita Online: AR/JUR/4782/1980). Ello sucede en el caso de autos, ya que de la simple lectura de la exposición de los hechos efectuada en la demanda se advierte que sólo se ha referido a la hepatitis B como causa del fallecimiento de la madre del accionante y en virtud de la cual se reclama por la mala práctica médica. Nótese que el actor concluye su relato señalando que "como V.S. podrá apreciar, el fallecimiento de mi madre se debió finalmente a la hepatitis que le fuera contagiada en la oportunidad de su internación en el nuevo Sanatorio Lanús S.A., tal como quedará probado." (v. fs.5 tercer párrafo). Así las cosas, tampoco habré de acoger favorablemente los agravios formulados en tal sentido.

En definitiva, por todo lo expuesto, puede señalarse que los agravios formulados por el actor resultan insuficientes para modificar lo decidido por la señora Juez de grado. Consecuentemente, propongo a mis colegas rechazar las quejas formuladas y confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto hace lugar parcialmente a la demandada, atribuyendo a las accionadas Marta Neyra e Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados de manera concurrente el 50% de responsabilidad por el hecho de autos.

V. Los daños

a) Daño moral.

Tanto el actor como la codemandada Instituto Nacional de Servicios Sociales Para Jubilados y Pensionados (PAMI) cuestionaron el monto concedido por la señora Juez de grado en concepto de daños moral. Mientras el primero lo consideró escaso la segunda lo estimó elevado.

Con referencia a lo peticionado en concepto de daño moral (art. 1078 del Código Civil), cabe recordar que este perjuicio importa una lesión a los intereses extrapatrimoniales y a las afecciones legítimas, provocado por el ataque a los sentimientos por el sufrimiento padecido, vale decir, un detrimento de orden espiritual causado por las inquietudes, molestias, fobias o dolor (cfr. Zannoni, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, Ed. Astrea, Buenos Aires, pág. 231; Belluscio - Zannoni, Código Civil, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2002, t. 5, p. 114).

Así, la determinación de su cuantía se encuentra librada al prudente arbitrio judicial, no dependiendo de la existencia o extensión de los perjuicios patrimoniales, pues no media interdependencia entre tales rubros en tanto cada uno tiene su propia configuración. Por otra parte, cabe señalar que su procedencia no requi ere más prueba que la del hecho principal habida cuenta que se trata de un daño "in re ipsa" (cfr. Llambías, Jorge J., Código Civil Anotado, T. II B, p.329; CNCiv, Sala H, JA 1993 II 72).

En el caso, la existencia del daño moral por la lesión a las legítimas afecciones de los actores, derivada del fallecimiento de XX, no puede dudarse que generó un profundo padecimiento moral, que altera el orden natural de la vida.

Desde esa perspectiva, considero que la suma de $50.000 otorgada a favor del actor no resulta elevada a la luz de las circunstancias del caso y teniendo en cuenta que ella obedece a la proporción por la cual ha prosperado el reclamo (50%), por lo que propongo su confirmación.

b) Gastos de Sepelio

En relación a este ítem, la codemandada PAMI se agravia por cuanto, estima, ese gasto lo abonaba la ANSES.

Ahora bien, es cierto que producida la muerte de la víctima, las erogaciones por sepelio integran los gastos a resarcir (art.1084 del Código Civil) y se deben aunque la parte no haya aportado prueba de su efectivo pago, puesto que se trata de gastos de necesaria realización, para cuya determinación es necesario ponderar la situación económica del causante y su familia" (conf. esta Sala "Núñez, Carlos L. c/ Chellini, Carlos H. s/ Ds. y Ps."  Del 25/07/08, expte. 87.264/04)

Teniendo en consideración ello y que la demandada no acreditó que el gasto de sepelio reclamado hubiera sido abonado por la entidad referida y no por el actor (como daría cuenta la factura acompañada a fs. 76, desconocida por la accionada), estimo que la suma de $480 otorgada por la juez de primera instancia es una retribución adecuada de los gastos de sepelio que necesariamente ha de haber.Ello, considerando además que ella corresponde al porcentaje por el cual prosperó la pretensión (50%).

VI.- Tasa de interés.

La parte actora se quejó de la manera como el juez de grado dispuso el cálculo de los intereses.

La magistrada consideró que aquéllos debían calcularse desde la notificación de la demanda y hasta la sentencia a la tasa pasiva promedio del Banco Central de la República Argentina y de ahí hasta la fecha de cumplimiento de la sentencia a la tasa establecida por el plenario "Samudio de Martínez, Ladislaa c/Transportes Doscientos setenta S.A. s/daños y perjuicios" .

En cuanto al inicio del cómputo de la tasa, lo considero adecuado tratándose de un daño contractual; sin embargo, de las constancias de autos resulta que el reclamo fehaciente se materializó en la fecha que surge del acta de mediación de fs. 1 (14/12/2006, pues no obran en autos las notificaciones cursadas en dicha instancia), razón por la cual corresponde que sea desde entonces que se devenguen los intereses, por ser esa la fecha de constitución en mora.

En cuanto al modo de aplicar la tasa de interés este Tribunal ha establecido que, a los fines de que no se produzca una situación que importe un enriquecimiento indebido, respecto de aquellos ítems cuya determinación cuantitativa ha sido realizada conforme valores vigentes al tiempo de la sentencia, como sucede en autos, la tasa activa establecida en el plenario debe computarse desde la sentencia debiendo aplicarse desde la fecha del acta de mediación de fs. 1 hasta las fechas antes indicadas la tasa del 8% anual.Si bien la señora juez "a quo" dispuso aplicar en ese primer lapso la tasa pasiva, siendo ella superior al 8% anual y a los fines de evitar incurrir en "reformatio in peius" respecto de la única apelante de este ítem, corresponde confirmar lo decidido en la instancia de grado.

En síntesis propongo modificar el pronunciamiento apelado en cuanto al momento a partir del cual corresponde efectuar el cálculo de los intereses y confirmarla en lo demás que decide y fue objeto de agracvio.

VII.- Las costas.

El agravio efectuado por la codemandada PAMI referido a la imposición de costas no constituye en realidad una crítica a este aspecto del pronunciamiento, toda vez que es mera consecuencia de la atribución de responsabilidad efectuada, cuestión que ya ha sido arriba tratada. En función de ello, ningún tratamiento cabe aquí efectuar al respecto por ser aplicable el art. 68 del C.P.C.C.

VIII.- Síntesis.

En síntesis, propongo con mi voto confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide, modificando únicamente a lo decidido en relación a los intereses, que deben liquidarse en la forma indicada en el considerando VI.

La Dra. Elisa M. Diaz de Vivar adhiere por análogas consideraciones al voto precedente. El Dr. Fernando Posse Saguier no suscribe por hallarse en uso de licencia (Resolución 1768/13 del 22/10/13 art. 14 del RLJN-Ac. 34/77 y 12/04 de la CSJN). Con lo que terminó el acto, firmando las señoras jueces por ante mi que doy fe. Fdo: Mabel De los Santos y Elisa M. Diaz de Vivar.

MARIA LAURA VIANI

Buenos Aires, noviembre 11 de 2013.

Y Visto:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal Resuelve: 1. Confirmar la sentencia de primera instancia en todo lo que decide y fue objeto de agravios, modificándola únicamente en cuanto al modo de liquidar los intereses, que deben calcularse en la forma establecida en el considerando VI. 2) Imponer las costas correspondientes a esta instancia a la parte demandada por resultar sustancialmente vencida (arts. 68 y 69 del C.P.C.C.). 3) Diferir la regulación de los honorarios por las tareas efectuadas en esta instancia para una vez que se encuentren determinados los correspondientes a la instancia anterior.

Regístrese, notifíquese a las partes por secretaría, haciéndose saber que la presente se publicará en el CIJ conforme lo dispuesto por la ley 26.856 y Ac. 15/13 y 24/13 CSJN. Oportunamente, devuélvase.-

El Dr. Fernando Posse Saguier no suscribe por hallarse en uso de licencia (Resolución 1768/13 del 22/10/13 art. 14 del RLJN-Ac. 34/77 y 12/04 de la CSJN).

MABEL DE LOS SANTOS

ELISA M. DIAZ de VIVAR

Ante mi

María Laura Viani

Fuente: Microjuris