Se rechaza demanda por mala praxis médica como consecuencia de acto quirúrgico

Expte. N° 43.449/ 91 - “L. M. B. Contra C. A. J. y Otros S/ Daños y Perjuicios” – CNCIV – SALA K – 09/10/2013

MALA PRAXIS MÉDICA. Molestias en el aparato auditivo. Operación quirúrgica tras el diagnóstico de otoesclerosis. COMPLICACIÓN INFECCIOSA DURANTE EL POSTOPERATORIO. Meningitis. Ausencia de nexo causal entre las consecuencias padecidas por el paciente y el acto quirúrgico ni el control postoperatorio. DICTAMEN DEL CUERPO MEDICO FORENSE. Ausencia de impericia o negligencia médica. Rechazo de la demanda 

Resumen del Fallo

“Deviene importante a los interrogantes del apelante lo informado por el citado especialista: “Nada tiene que ver el lugar de aparición de la fístula laberíntica (Tegmen Tympani) por donde escapó líquido perilinfático, con el lugar anátomo-quirúrgico donde se efectúo la cirugía.””

“No se ha negado la aparición de una fístula, ni la perdida de líquido perilinfático, como tampoco las consecuencias infecciosas que el actor padeció. Lo relevante es la ausencia de nexo causal de éstas con el acto quirúrgico realizado al actor, como así con el control postoperatorio.”

“En cuanto a las impugnaciones efectuadas oportunamente por la actora, considero que no sólo han sido respondidas satisfactoriamente por el Cuerpo Médico Forense, sino que no alcanzan a desvirtuar la eficacia probatoria del dictamen que -reitero- se encuentra suficientemente fundado.”

“Sentado lo expuesto y, concretamente en lo que se refiere a la imposición de costas dispuesta en la sentencia recurrida, a criterio del dicente, corresponde aplicar el criterio excepcional aludido (art. 68 del C.P.C.C.N.) dado que el apelante pudo creerse con derecho a peticionar en la forma en que lo hizo a fin de establecer la verosimilitud de la responsabilidad en la intervención quirúrgica que se le efectuó al Sr Lozada. En consecuencia, debe admitirse el agravio vertido.”

Fallo completo:

Expte. N° 43.449/ 91 - "L. M. B. Contra C. A. J. y Otros S/ Daños y Perjuicios" – CNCIV – SALA K – 09/10/2013

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los días del mes de octubre de 2.013, hallándose reunidos los Señores Vocales integrantes de la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a fin de conocer en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos caratulados "L. M. B. CONTRA C. A. J. Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS", el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara Dr. Dominguez, Dr. Ameal y Dra. Hernández

Sobre la cuestión el Dr. Domínguez dijo:

I.- Vienen los autos a este Tribunal con motivo del recurso de apelación interpuesto por los accionantes -herederos del actor fallecido- contra la sentencia de primera instancia dictada a fs. 1793/ 1799. Estos expresan agravios a fs. 1874/ 1887, los que no fueron respondidos por la contraparte.

II.- Antecedentes.

L. señaló que en el mes de junio de 1990, ante molestias en el aparato auditivo, realizó consulta médica en la obra social de SEGBA y se le diagnotiscó otoesclerosis. El especialista, Dr C., le propone una intervención quirúrgica la que se concreta el día 23 de julio de 1990. Efectuada esta, en el postoperatorio se aumenta le temperatura corporal, como asi se le informa que durante la operación había contraído meningitis.

También continuó con pérdida de líquido céfalo raquídeo, detectándosele una fístula que motivó la meningitis.

Asegura que el Dr. C. en su mala practica produjo la fístula a través de la cual contrajo la meningitis y la rotura del techo óseo del oído. Solicita los daños y perjuicos con nexo causal en dicha intervención médica.

Se presentan a contestar demanda, "Servicios Eléctricos del Gran Buenos Aires- SEGBA- a fs 206, y el Dr A. J. C. a fs 247, negando las imputaciones referidas por la actora y solicitando el rechazo de la demanda, con costas. Se tuvo -ver fs. 768- por desistida la demanda incoada contra el Sanatorio Guemes y, por ende, también a la citada en garantía "Argos Cía. Arg. de Segs. Grales. S.A."

A fs. 1707, se denuncia el fallecimiento del actor y a fs. 1718, se presentan los herederos de éste.

III- La sentencia.

El primer juzgador rechazó la demanda que por los daños y perjuicios promoviera M. Roberto L., por apoderado, contra A. José C., "Sanatorio Guemes" y " Empresa de Servicios Eléctricos del Gran Buenos Aires -Obra Social-" por daños y perjuicios, derivados de la mala praxis de la que fue víctima de una operación quirúrgica al dignosticársele "otoesclerosis", con costas.

El sentenciante menciona los diversos dictámenes periciales: el del Dr. G. a fs. 1273, 1357 y 1443; el del Dr. K. a fs. 1499; el del Cuerpo Médico Forense a fs. 1628, 1695, pericial psiquiátrica a fs. 1147 y la del perito Ortega a fs. 1757 y 1782.

Señala que, de acuerdo a la prueba producida en autos, otorga especial preponderancia a la pericial médica emitida por el Cuerpo Médico Forense. Luego de meritar los restantes dictámenes e impugnaciones de las partes, establece la verosimilitud de las consideraciones médicos-legales que surgen de dichos informes, como así que las incapacidades señaladas no guardan relación causa.-efecto con la inobservancia de los deberes o el accionar médico -fs. 1663-.

Analiza el dictamen del Dr. G. -fs 1450- como sus coincidencias en lo puntual con el CMF.

Deja sentado la línea argumental de la actora para motivar su derecho al cuestionar las conclusiones del perito K. y del CMF, valorizando las conclusiones arribadas por el Dr. G..

Luego de describir toda la conducta médica llevada a cabo, finiquita en que no resulta viable establecer responsabilidad atribuible al Dr. C..

IV- Agravios.

Los actores expresan agravios a fs. 1874. Cuestionan lo meritado por el señor Juez a-quo al otorgar absoluta preponderancia a la labor desarrollada por el CMF en detrimento de la pericial efectuada por el Dr. G..

Ensaya diversas motivaciones desmereciendo los informes médicos del Dr. K. y del CMF. Indica interrogantes a las conclusiones de estos. Reiteradamente sostiene la responsabilidad médica que le atribuye al Dr. C. con sustento en lo afirmado por el Dr. G., a lo cual se remite insistentemente.

Como segundo agravio invoca, con ligazón en lo dicho precedentemente, la imputabilidad de la conducta asumida por dicho facultativo en el postoperatorio y sus consecuencias dañosas. Ejemplifica en no haber detectado la fístula y, por ende, la infección meníngea, como así la pérdida de liquido cefalorraquídeo.

Por último, controvierte la imposición de costas argumentado que, con las constancias de la causa, es dable advertir que la actora pudo creerse con derecho a accionar.

V.- He de adelantar que, luego de un estudio completo y acabado de las pruebas agregadas al expediente, analizadas y valoradas en conjunto con el prisma de la sana crítica (art. 386 y 477 del CPCC), los argumentos desarrollados por el recurrente en su fundamentación recursiva no logran conmover, a mi criterio, las razones que llevaron al a-quo a desestimar la demanda instaurada por no encontrar acreditada culpa o negligencia médica en la actuación del profesional interviniente.

Al decir de Zannoni, "El incumplimiento imputable a la obligación contractualmente asumida (que en su ámbito propio constituye el ilícito al que se imputa la obligación resarcitoria: arts. 520 y 521 del Código Civil), trasciende como el hecho al que el art. 1109 vincula la obligación de reparar desde que, por culpa o negligencia del incumplidor, se ha ocasionado "un daño a otro" (autor citado, El daño en la responsabilidad civil, p. 141).

Como se advierte, deberá necesariamente analizarse la relación del médico demandado con el paciente, a fin de determinar si existió incumplimiento de las prestaciones del contrato médico y en su caso, relación causal de ese incumplimiento con el resultado de la intervención quirúrgica en la actora, que acreditado, originará la responsabilidad pertinente.

Se ha recurrido a los principios generales del art 512 del C. Civil en los supuestos de responsabilidad profesional a la que se define como "aquella en la que incurre el que ejerce una profesión al faltar a los deberes especiales que ésta le impone; requiere para su configuración de los mismos elementos comunes a cualquier responsabilidad civil. Ello quiere decir que cuando el profesional incurre en la omisión de las diligencias correspondientes a la naturaleza de su prestación ya sea por impericia, imprudencia o negligencia, falta a su obligación y se coloca en la posición de deudor culpable (art 512 del C. civil) (Suprema Corte de Bs. As. en "Rivero y Hornos c. Echalde, Norberto y otro ", daños y perjuicios del 22/12/87; también otros citados aprobatoriamente por Ghersi, Carlos en "Responsabilidad por prestación médico asistencial", p. 343 y sgtes., entre otros)

Se ha señalado como nota característica del profesional la habilidad en el desempeño de su actividad, que ésta se encuentre reglamentada y suponga habilitación previa, su presunción de onerosidad y que se ejerza con autonomía técnica y sujeción a la colegiación , a normas éticas y a potestades disciplinarias .(Alterini, Atilio, López Cabana, Roberto," la Responsabilidad civil de los profesionales", en "Las responsabilidades profesionales"- Libro homenaje al Dr. Luis Adorno-, p. 659, Ed. Platense, 1992).

La Corte Nacional al valorar en el caso de los médicos la obligación jurídica de asistencia ha remarcado que el deber jurídico de obrar se compone no sólo con la carga de actuar con la prudencia y el pleno conocimiento impuesto por las normas del Código Civil, sino con las que establecen los ordenamientos particulares, propios de los profesionales del arte de curar- v.gr. Código Internacional de Etica Médica, Declaración de Ginebra, etc - (Fallos : 306.187 y JA, 1984-II-373; CS 24/10/89 , " Amante Leonor y otros c. Asociación Mutual Transporte Automotor", JA, 1990-II-127).

El régimen legal aplicable es el derivado de la órbita contractual, por cuanto la mayoría de las veces se trata de la inejecución de un previo acuerdo de voluntades ente la víctima y el profesional. La responsabilidad médica constituye parte especial de la responsabilidad profesional y al igual que ésta se halla sometida a los mismos principios que la responsabilidad en general, siendo erróneo considerar que el médico sólo debe responder en casos de falta notoria de pericia, grave negligencia o imprudencia, ignorancia inexcusable, grosera inadvertencia o graves errores de diagnóstico y tratamiento. Cuando el profesional incurre en la omisión de la diligencias correspondientes a la naturaleza de su prestación ya sea por impericia, imprudencia, se coloca en la posición del deudor culpable.

La culpa en sentido genérico es objeto de dos sistemas de apreciación: la valoración en concreto o subjetiva, por la que se merita con relación al sujeto mismo, atendiendo únicamente a sus condiciones personales y a las demás circunstancias de tiempo y lugar en que actuó; y la valoración en abstracto u objetiva en la que el parámetro de comparación está dado por la previsibilidad general de un patrón o tipo medio: el hombre común, el buen padre de familia, etc. (Orgaz, Alfredo , " La culpa", ed Lerner , Bs As, 1970; Bustamante Alsina, Jorge " Teoría General de la responsabilidad civil", p. 48, nota 4).

Puntualiza Orgaz que ambos sistemas no son antagónicos sino que se complementan; la apreciación abstracta u objetiva no prescinde por completo del examen de la naturaleza de la obligación y de las circunstancias del caso, ni la apreciación en concreto deja de comparar la conducta del agente con la de un individuo de diligencia normal ("La culpa", cita en nota 22, p. 133).

El juez debe ante todo examinar el caso concreto con toda su constelación fáctica y luego confrontarlo con la conducta que en tal evento había observado un hombre prudente (Cazeaux-Trigo Represas, "Derecho de las Obligaciones", t. III, p. 161, Ed. Platense, 1970), o sea , en definitiva , que el art. 512 del Cód. Civil consagra un sistema mixto (concreto y abstracto) (Bueres, Alberto, "Resp. Civil de los médicos ", p. 208).

Trigo Represas sostiene que para apreciar la culpa ha de acudirse al "buen profesional" de la especialidad ya que deben armonizarse las directivas del art. 512 del C.C. con las del 902 para la esfera aquilina, y con el art. 909 de ese cuerpo legal par el ámbito contractual; por ende" el adiestramiento especifico que supone la condición profesional genera un especial deber de obrar con más prudencia y conocimiento ("Nuevas reflexiones sobre responsabilidad civil de los médicos ", LL, 1984 C, 586).

En cuanto a la prueba de la culpa, como regla general, deberá ser probada por el acreedor, sin perjuicio de la importancia que tienen como medio de prueba las presunciones judiciales o bien -en casos excepcionales- la teoría de las cargas probatorias dinámicas. Ello claro está, en la medida que el ordenamiento jurídico no consagre una presunción genérica de culpa como ocurre en algunos supuestos particulares.

En consecuencia, el distingo clasificatorio en estudio para nada incide en el régimen de la prueba de la culpa sino que va mucho más allá y sirve para determinar si estamos frente a un supuesto de responsabilidad subjetiva u objetiva -en este último caso, la culpa queda fuera de la cuestión-.

Queda en claro en la responsabilidad médica, como regla general estamos frente a obligaciones de medios con lo cual "no basta, pues, con revelar la mera infracción estructural, o sea, la causación del daño médico, para deducir sic et simpliciter el elemento subjetivo (culpa).

Es que en las obligaciones de medios existe un doble juego de intereses -en todo caso un interés dual- que forma parte integrante del objeto del deber prestacional: Estos intereses pueden ser denominados como final y primario: El interés final, que es el aspirado por las partes, resulta aleatorio (en el caso médico, la curación definitiva) y por tanto, el deudor no está en condiciones de asegurarlo. Al lado de ese interés final aparece el interés primario que se satisface con el esfuerzo del solvens en tanto se traduzca en una actividad prudente y diligente. Este último interés (el primario) basta para que se considere que el proyecto de la prestación se ha cumplido, con lo cual la sola falta de obtención del interés final no es suficiente para patentizar la responsabilidad del deudor.

A la luz de lo expuesto, no cabe duda que en la responsabilidad médica, asumiendo los profesionales obligaciones de medios, para que quede comprometida su responsabilidad debe quedar probado que no se ha cumplido con el fin primario (actividad prudente y diligente) lo que en otras palabras significa acreditar la culpa del galeno.

Ahora bien, en lo referido a la prueba de la culpa del médico se aplican las reglas generales del onus probandi por lo que no siempre estará en cabeza del paciente la prueba de la culpa del médico. Si bien como regla general, esta prueba se ve aliviada por la importancia que tienen las presunciones judiciales que no son más que un verdadero medio de prueba y también por la regla de distribución denominada "cargas probatorias dinámicas" (Vázquez Ferreyra Roberto A., "Importantísimos aspectos del derecho de daño en un fallo sobre responsabilidad médica", La Ley del 11-9-96, p. 10/ 11).

No obstante lo expresado, las dificultades probatorias acusadas que debe sortear con frecuencia el paciente para poner a las claras la culpa del médico, recondujeron a la doctrina a conferir un elevado valor, quizá como en ninguna otra materia, a las presunciones judiciales -"praesumptio hominis"-.

Claro está que en el fondo y cuando menos desde la perspectiva de autorizada doctrina, la admisión de las presunciones "hominis" no importa derogar el régimen de la carga de la prueba en materia de culpa. Habrá que demostrar hechos que generen "indicios" para extraer de ellos la culpa de manera indirecta. A lo más, cabrá entender que existe un aligeramiento de la actividad probatoria, y una concreción a los jueces de posibilidades para apreciar las circunstancias implicadas sobre la base de la equidad ( CNCiv., Sala D, 28/ 2/ 96, in re "G.F.M. y otro c/ Centro Médico Lacroze y otros" del voto del Dr. Bueres, Alberto J.).

Es dable recurrir a la teoría de las cargas probatorias dinámicas. La susodicha teoría constituye un apartamiento excepcional de las normas legales que establecen la distribución del "onus probandi"- art 377 del C. Proc.- Solo debe funcionar cuando la aplicación mecánica o rígida de la ley conduzca a resultados disvaliosos o inocuos. O sea: "Cuando la responsabilidad profesional se funda en la culpa, ésta debe ser en principio probada por el actor, sin perjuicio de que se tenga en cuenta la importancia de las presunciones judiciales, y del concepto de carga probatoria dinámica, cuyo funcionamiento excepcional, que hace recaer la carga de la prueba en cabeza de aquel que se encuentra en mejor situación para probar".

En primer término, debe distinguirse las consecuencias de la inexistencia de la historia clínica, de una historia clínica irregular y de omisiones de ese documento. El sentido común indica que distinta será la consecuencia si se comprueba la falsedad de datos registrados y de omisiones graves o directamente de pérdida o inexistencia de la historia clínica de las omisiones menores, teniendo presente las circunstancias del caso.

Corresponde entonces al juzgador concluir si las omisiones que puedan advertirse en la historia clínica resultan suficientes como presunción en contra de la buena praxis médica, valorando el resto de las pruebas de la causa.

El accionante controvierte fundamentalmente que se haya meritado como relevante los dictámenes periciales del Dr K. y del Cuerpo Médico Forense -en adelante CMF-.

Seguidamente, se ha de analizar los dichos médico-legales del Dr. G. -médico neurólogo-.

Su dictamen luce a fs. 1273. Inicia el mismo detallando los antecedentes de cada una de las partes, tanto al accionar, como en los respectivos respondes; luego el estudio médico-legal con antecedentes personales, familiares y enfermedad del paciente a la fecha del examen pericial. Indica los exámenes complementarios solicitados y, principalmente, a fs. 1291 la conclusión arribada.

Informa: "Después de analizar detalladamente los antecedentes, las historias clínicas del actor y el exámen médico legal, se puede sacar la siguiente conclusión: el paciente tenía antecedentes psiquiátricos y un EEG previo normal, que se hizo el examen de otoesclerosis, se le efectuó correctamente el prequirúrgico y se lo operó por otoesclerosis, como complicación de la misma se produjo ‘sin duda’ una meningitis a estafilococo y que fue tratado con antibióticos, cosa que fue reconocida en la H.C. de la O. Social y que como resultado de dichas complicaciones quedó con síndrome orgánico cerebral con disfunción cerebral, hipoacusia mixta bilateral por otoesclerosis bilateral, ausencia de respuesta vestibular izquierda a 44°, hiperexcitabilidad calórica de oído derecho y un probable cuadro psíquico que fue evaluado por otro perito."

Omite alegar sobre la calificación de la conducta médica llevada a cabo por el Dr. C..

Seguidamente evalúa la incapacidad del actor, tanto cerebral, de equilibrio e hipoacusia.

A fs. 1297 informa que el tratamiento de la otoesclerosis es quirúrgico y que la técnica recomendada es la estapedetomía por vía transaural o transmeática de Rosen con colocación de prótesis en reemplazo del estribo. Agrega: -El informe de tomografía lineal del 1/11/90 agregado en autos por la Dra. D. señala trazo radiolúcido a nivel del peñasco y solución de continuidad a nivel del techo del antro de difícil interpretación, sugiere completar con tomografía computada de oído para su certificación, la cual no figura. En una tomografía lineal de oído se observa el tegmen timpani. La Dra. D. señala solución de continuidad a nivel del techo del antro. Se puede explicar la fístula y pérdida de L.C.R. y las causas por las cuales se pudo haber roto: duramadre descendida, maniobra instrumental.

A fs. 1300 con referencia a la bacteria staphylococcus aurus, afirma de la existencia de dicho germen y que se trata de una complicación de la operación. Que esta puede ingresar a través del L.C.R. al resto del organismo. La fístula pudo haber sido una de las causas de ingreso de dicho germen. A los síntomas denunciados por dichos de la actora a fs. 782 vta., el Dr. G. nos comunica que "…algunos de los síntomas son consecuencia de la operación y otros no, ya que como figura en la historia clínica de la O.S. en fechas previas a la operación: personalidad autosuficiente compensada por el momento, cuadro de impulsividad y agresividad, hipoacusia. Evidentemente hubo un proceso de laberintización con daño irreversible del oído izquierdo (fs. 1302).

Al pedio de aclaratoria de la actora -ver fs. 1336- el Dr. G. responde con el cuadro clínico que determina el germen citado e indica la presencia de una infección y que "la fístula es una de las causas, otra puede ser por contaminación al hacer maniobras médicas, por vía venosa, por vía hematógena, por la ventana oval o por infección intrahospitalaria . No se comprobó que hubiera adherencias con hidrocefalia por lo que se explica como secundaria a lesión encefálica (fs. 1445).

A preguntas de la demandada -ver fs. 1381- le responde que "en el postoperatorio inmediato se indicó, como figura en la hoja de evolución, cefalomicina cada 12 horas en fecha 23/10 como preventivo, durante el 24/10 no figuran registros en las indicaciones médicas, el 25/10 presentaba glóbulos blancos 18.900 con fórmula bacteriana (77 % de segmentados) y los controles vitales mostraban curva de hipertermia de 24 horas: de hasta 39 grados de temperatura, se lo pasa a gentamina y otro antibiótico inteligible, ambos por vía endovenosa. Hemocultivo negativo, L.C.R. y urocultivo negativo, secreción de oído stafilococco coagulasa negativo. Finalmente el día 9/11 se suspenden los antibióticos (fs. 1446/ 7)

A fs. 1449/ 1450 señala "La meningitis en estapedectomía puede ser a través de múltiples vías. Laberintitis por la ventana oval o redonda en el caso de otitis media aguda complicando la operación. Meningitis a partir de oído interno puede ser por el conducto auditivo interno que está separada de la aracnoides por una lámina muy delgada; por el acueducto del vestíbulo que comunica la pared externa del vestíbulo con la cara externa del peñasco por el canal endolinfático que termina en el saco endolinfático extradural; por el acueducto del caracol que va de cerca de la ventana redonda al peñasco; por el canal petromastoideo que va del peñasco al antro mastoideo; por el sistema venoso. Como observamos, son múltiples las posibilidades de pasar una infección del oído a las meninges… Normalmente no se puede perder ya sea L.C.R. o perilinfa por el oído y/o nariz: si se pierde es por una solución de continuidad, a la misma se la denomina fístula. Al practicar una estapedectomía por vía de Rosen es imposible perforar el tegmen timpani".

Resulta relevante lo definido por el Dr. G. a fs. 1453 "in fine", al expresar que no ha dictaminado que el paciente fue mal operado o mal seguido por el cirujano, sólo analizó e intentó demostrar que el actor sufrió complicación infecciosa y que la misma dejó secuelas, sin afirmar que dicha infección fue por mala praxis o culpa de alguien en particular.

Con motivación en los cuestionamientos de la demandada, la señora juez a-quo a fs. 1472, con la aclaratoria de fs. 1482, designa para entender en las impugnaciones y pedido de explicaciones de la demandada de fs. 1314 y fs. 1381, al especialista otorrinolaringólogo, Dr. K..

Éste responde a fs. 1499: "al actor se le efectuó una estapedectomía en su oído izquierdo por vía endoaural (a través del conducto auditivo externo): Esto significa, desde el punto de vista quirúrgico, realizar una incisión en la piel de dicho conducto, a 1 o 2 mm. de la inserción de la membrana del tímpano y levantar y rebatir hacia delante esta piel y la membrana dejando una pequeña abertura. A través de ésta y con control del microscopio otológico e instrumental muy delicado, se efectúa la extracción del estribo (huesecillo del oído medio y que está fijo por la enfermedad, otoesclerosis, que aquejaba al actor) y reemplazarlo por un símil de teflón para que pueda mejorar su audición. Desde el punto de vista anatomoquirúrgico, es imposible por esta vía provocar una erosión del Tegmen Timpani a la altura del techo del antro, citada como causal de la patología sobreviniente en el actor. Esto lo afirmo, no sólo por mi experiencia como cirujano de la especialidad, sino también avalado por la bibliografía consultada y la opinión de otros colegas otorrinolaringólogos. Normalmente en dicha intervención sale una cantidad mínima de perilinfa (líquido circulante contenido solo en oído interno) al abrir la ventana oval (sitio donde está asentado el estribo). En el caso del actor y debido a una anormalidad anatómica, salió una cantidad exagerada de perilinfa y líquido cefalorraquideo por el oído y por la fosa nasal homolateral, esta última a través de la trompa de Eustaquio, que es la comunicación del oído medio con la rinofaringe."

Seguidamente en cuanto a la anormalidad anatómica señala que: "La cantidad de perilinfa que emana es tan grande que no puede provenir de los espacios perilinfáticos y su explicación hay que buscarla en una comunicación de estos espacios con los del líquido cefalorraquideo, probablemente a través del conducto de la cóclea (ductus perilynphaticus). El flujo continuado de perilinfa o líquido cefalorraquideo podría poner en peligro en casos extremos el prendimiento del injerto y conducir a una fístula de líquido cefalorraquideo, con retención en la caja del tímpano y peligro de infección del oído interno. Si la salida de perilinfa a través del pequeño orificio de la platina del estribo no cede tras una cierto compás de espera, debe practicarse una punción cisternal o lumbar…Como consecuencia de esta salida abundante e intempestiva de perilinfa y líquido cefalorraquideo y su posterior infección, el actor presentó una laberintización, es decir, una alteración tanto de la parte auditiva como vestibular (equilibrio) del oído interno izquierdo y caracterizada por un aumento de la hipoacusia preexistente a la operación y una hiperreflexia vestibular (disminución de la respuesta) que aparece en el estudio electronistagmográfico efectuado en el posoperatorio mediato"

Concluye: "el actor fue intervenido quirúrgicamente por la técnica habitual para una estapedectomía por vía endoaural, vía a través de la cual es imposible acceder al tegmen timpani del techo del antro. A raíz de la salida exagerada e intempestiva de perilinfa y líquido cefalorraquideo provocada por una anormalidad anatómica ya descripta, de hallazgo infrecuente e imposible de prever, presenta un cuadro de infección de oído interno que ocasiona una alteración posterior del campo auditivo y vestibular (fs. 1500 y vta.).

Como consecuencia de la impugnación de la actora a fs. 1503 y a fs. 1621, se ordena que el Cuerpo Médico Forense se expida en los aspectos de la controversia, conforme puntos de pericia del actor, las impugnaciones de la demandada, como así las respuestas del perito neurólogo y del otorrinolaringólogo.

Remitida la causa al CMF a fs. 1641, informa el otorrinolaringólogo Bello sobre el examen llevado a cabo en los oídos, como así el audiométrico. Concluye en el diagnóstico de hipoacusia mixta compatible con perfil audiométrico de otosclerosis. A fs. 1643 el neurólogo Fustinoni, diagnostica déficit vestibular izquierdo. A fs. 1645 y a fs. 1648 se presentan informes psiquiátricos y psicológicos.

Resulta relevante el dictamen de fs. 1663 efectuado por un especialista en otorrinolaringologia -Dr. S.-, el infectólogo de renombre, como es el Dr. Z. y el Dr. P., médico forense. Estos inician el informe mediante las citas de los antecedentes médico legales que tienen nexo casual con la cuestión en estudio, señalando los dichos de las partes, los estudios que constan en el expediente, los informes periciales de los Dres. G. y K., hasta llegar a la anamnesis y examen físico de Lozada -ver fs. 1659-.

A fs. 1660 nos hacen saber: "Al Sr. L. se le diagnostica una otoesclerosis de la cual fue intervenido quirúrgicamente mediante una de las técnicas utilizadas a tal fin que es la endoaural (técnica cuyo abordaje es a través del conducto auditivo externo). Siendo esta técnica correcta y segura para la solución de dicha patología. Los controles clínicos prequirúrgicos y postquirúrgicos son los habituales y de uso común para este tipo de cirugía. Con respecto a la técnica quirúrgica, la misma consiste en abrir una ventana en el laberinto y extraer el hueso estribo que se halla fijado, para ser reemplazado por una prótesis auditiva; la apertura de dicha ventana provoca salida de líquido perilinfático, lo cual se resuelve al colocar la prótesis que reemplaza el hueso afectado."

Con respecto a la infección señalan que: "Del parte quirúrgico no surgen evidencias de apertura de fístula a través del Tegmen Tympani, lo cual es improbable para este tipo de técnica quirúrgica. Siendo la presencia de dicha fístula por hallazgo de un examen por imágenes a posterior de la cirugía practicada al actor." (fs. 1661).

A continuación establecen las posibilidades de la misma "Esta eventualidad, sin signos intraquirúrgicos referidos de la presencia de dicha fístula, se puede inferir médicamente dado que al ser el Tegmen Tympani una fina laminilla ósea donde en ella, según describen Mouret y Ramadier, hay celdillas que podrían presentar complicaciones como rarefacciones óseas de etiología desconocida que pueden llegar a provocar la apertura de la misma con la correspondiente salida de líquido y su complicación infecciosa a posteriori. Esto es observable a veces por procesos de stress quirúrgico mismo (debilitamiento por rarefacción ósea del Tegmen Tympani). También hay procesos de oído medio de tipo infeccioso que sobrevienen por procesos rinosinusales crónicos que a través de la Trompa de Eustaquio llegan al oído medio afectando el antro mastoideo donde el Tegmen Tympani forma una parte estructural topográfica de dicho antro y es así como pueden afectar dichas celdillas que, en procesos evolutivos crónicos pueden provocar esta rarefacción ósea con debilitamiento del mismo y hacer con el tiempo una fístula espontánea (fs. 1661/ 2).

Concluyen dejando sentado que: "La técnica quirúrgica (estapedectomía) realizada en el actor es la habitual, segura y correcta. Que dicha técnica, de acuerdo a los pasos seguidos en la misma y a la topografía de abordaje, no puede provocar nunca una fístula a través del Tegmen Tympani. Es probable inferir desde el punto de vista médico que la presencia de la fístula es ajena a la técnica quirúrgica, siendo probable su aparición por procesos rinosinusales, considerando que toda fístula puede conllevar a una infección posterior. Respecto de la incapacidad del actor, se constata: síndrome vestibular leve del 10 % de la T.O.; pérdida auditiva actual del 35,03 % de la T.O. Concluyendo que dichas incapacidades no guardan relación causa efecto directa con inobservancia de los deberes o el accionar médico (fs. 1663).

Las impugnaciones efectuadas por la actora a fs. 1665, son respondidas a fs 1695. Con especial referencia a la cuestión infecciosa que invoca la apelante es dable señalar lo asentado a fs. 1696 :"Respecto a la documental médica (historia clínica) donde fuera intervenido el actor, con fecha 25/10/90 si bien no se menciona la palabra meningitis, en dicha evolución médica se transcriben signos y síntomas orientadores de la misma y se escribe ‘cuadro compatible con proceso infeccioso…’ ampliándose el esquema antibiótico. Previo a ello, sin fecha se pide interconsulta a infectología que se concreta el 26/10/90. Es decir, al evaluar el facultativo actuante la signosintomatología que presentaba el paciente, se inició amplio esquema antibiótico para tratar la infección… La documental médica informa que: El paciente recibió profilaxis antibiótica para la cirugía que fue correcta; inicia cuadro febril el 23/10/90 manteniendo cobertura antibiótica; Si bien hay registros febriles desde la cirugía, la signosintomatología compatible con síndrome meningeo consta en la evolución médica del 25/10/90 en que se amplía el esquema antibiótico. Existió en L. una complicación infecciosa post-quirúrgica (meningitis) la cual fue tratada con cefalosporinas y aminoglucósidos, rotando y ampliando el esquema a posteriori con derivados penicilínicos y macrólidos. Opinamos que dichos controles y los estudios y tratamientos instaurados no se alejaron de los standares de cuidado acordes a la evolución del paciente."

El Dr. S., a lo objetado por la accionante sobre otras técnicas quirúrgicas, lo aclara a fs. 1698: "La otra técnica para efectuar una estapedectomía es la vía retroauricular, que consiste en entrar por vía de abordaje por la zona retroauricular, rebatir las partes blandas, pabellón auricular, muscular, facia y llegar al plano óseo mastoideo y a través de mastoides llegar recién al oído medio donde se halla la cadena de huecesillos, uno de ellos el estribo, es el que se reemplaza por una prótesis. La razón de utilizar preferentemente la vía endoaural sobre la retroauricular es que la primera es una vía más directa hacia la caja timpánica u oído medio, no teniendo que atravesar estructuras tales como vasos sanguíneos, nervios o lechos vasculares como ocurre con la segunda técnica que tornan al acto quirúrgico más riesgoso. La técnica trasmeática de Rosen es la expresada que realizó el facultativo interviniente y que corresponde a la endoaural, cuyo abordaje es a través del conducto auditivo externo." Deja constancia de la "probable duración temporal" de la cirugía otológica, dependiendo ello de los problemas y/o dificultades que surjan en el plano anátomo-quirúrgico como así en el postoperatorio.

Sobre la fisiopatología de la meningitis advierte que no hay tiempo probable para la pérdida de líquido perilinfático dependiendo de las causas. Que ello es causado por fístula de ventana oval, lateralización de la prótesis y otra fístula laberíntica en otro lugar, ajeno a la cirugía.

Está claro que la sola existencia del daño no será suficiente para provocar la responsabilidad de los profesionales que se ocupan de la salud. Hay dos cuestiones: la relación causal, por un lado, y la culpabilidad o el factor de atribución, por el otro.

La relación de causalidad. -la imputatio facti- se presenta cuando un determinado daño puede ser imputado objetivamente a una persona. Se trata sólo de una cuestión material; se verifica una relación causal entre un antecedente y un consecuente y, en función de ella, se determina entonces que el daño acontecido es consecuencia de un hecho determinado( Orgaz, Alfredo, " La relación de causalidad entre el acto ilícito y el daño", LL , n° 4-2003, p 23 y sigtes.

La imputatio facti comporta – en el caso de la practica médica- la alteración del estado del paciente producida por el obrar médico que se deba al caso fortuito o a una actuación negligente del profesional. Si bien toda mala praxis, en general, lleva implícita una variación o modificación del estado del paciente, esta no necesariamente se ha de producir por aquella. La patogenia o las consecuencias negativas que sufre el paciente podrán tener origen en su propia predisposición , constitución o sensibilidad; vale decir, en sus factores individuales, de manera que la intervención del galeno lo que hace es disparar o poner en marcha elementos patológicos que hasta ese momento estaban latentes en aquél. No alcanza pues para responsabilizar al profesional cuando su conducta pueda calificarse de inculpable por haber adoptado todas las diligencias que el caso requería.

Se debe delimitar si una consecuencia determinada tiene realmente su causa en el accionar del profesional. Ello en razón de que, a tenor de la directiva del art 906 del Cód Civil, no todas las condiciones necesarias de un resultado son equivalentes. Causa de un daño es solo aquella que según el curso natural y ordinario de las cosas es idónea par producir el resultado. La demás condiciones , que no producen normal y regularmente ese efecto, serán sólo condiciones , antecedentes o factores concurrentes. ( Ver Bustamante Alsina, Jorge, " Teoría general de la responsabilidad civil", 9° ed., p. 270, n° 590; Orgaz Alfredo, " El daño resarcible", ed M. Lerner, p. 43).

Conforme a lo expuesto se juzga dos cuestiones. Una, si el daño tiene su causa en el obrar del médico; la otra, si ese daño se imputará subjetivamente a su autor. En este último habrá que investigar si se le impone o no al sujeto la obligación de reparar el perjuicio sufrido por el otro. En la especie, se debe analizar la relación causal y culpabilidad, con los elementos que lucen en la causa.

Deviene importante a los interrogantes del apelante lo informado por el citado especialista – Dr S.- :"Nada tiene que ver el lugar de aparición de la fístula laberíntica (Tegmen Tympani) por donde escapó líquido perilinfático, con el lugar anátomo-quirúrgico donde se efectúo la cirugía."

No se ha negado la aparición de una fístula, ni la perdida de líquido perilinfático, como tampoco las consecuencias infecciosas que el actor padeció. Lo relevante es la ausencia de nexo causal de éstas con el acto quirúrgico realizado al actor, como así con el control postoperatorio.

Se explicita las variables motivadoras que pudieron afectar al actor cuando se informa: "La existencia de una fístula del tegmen tympani ha sido un hallazgo por imágenes que no puede presumirse si es anterior o posterior al acto quirúrgico, descartándose la vía intraoperatoria pues el abordaje no es a nivel del tegmen tympani, siendo descriptas oportunamente las etiologías de dicha fístula ajenas al acto quirúrgico. No se puede demostrar científicamente y desde el punto de vista médico la antigüedad de la fístula, lo que si puede admitirse es que en el acto quirúrgico no pudo hacerse, puesto que la técnica quirúrgica empleada con su vía de abordaje no ingresa al tegmen tympani. La pérdida de líquido laberíntico es normal cuando se efectúa la estapedectomía (platinectomía) con apertura de la ventana oval. Cuando un cirujano otológico realiza una platinectomía no es probable que deje una fístula del tegmen tympani pues la ventana oval donde asienta la platina del hueso estribo y lugar donde se trabaja quirúrgicamente está alejada del tegmen tympani. Es probable la lateralización de la prótesis en una estapedectomía sin que medie un mal accionar médico. Al lateralizarse una prótesis puede perder líquido laberíntico durante un tiempo (fs. 1699).

En tal orden de ideas, cabe remitirnos al informe de fs. 1644: "De acuerdo a lo solicitado reparé todo el expediente del caso L. M.. Por lo descripto en las experticias no observo impericia, imprudencia o negligencia en el proceder médico. En este tipo de operaciones se corre ese riesgo ya que hay una vinculación directa entre el líquido perilinfático y el líquido cefalorraquídeo.

Resulta importante el dictamen pericial en cuestiones como la aquí debatida. Ello por cuanto los expertos se expiden sobre áreas específicas de su incumbencia por lo que, para apartarse de sus conclusiones, deben existir razones fundadas. Asimismo, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, aceptar sus conclusiones ("Derecho Procesal Civil, "Eficacia probatoria de la prueba de peritos", Lexis Nº 2507/005013).

He de recordar que es numerosa la jurisprudencia que ha indicado que en casos de mala praxis médica, la prueba relevante es justamente la pericial médica (conf. CNCiv y Com Fed, Sala II, "Ponce de León c/ Estado Nacional y otros", del 30-08-91, JA 1992-II-221; CCiv. y Com. Quilmes, "Altamirano Noemí c/ Centro de Ortopedia y Traumatología Quilmes SA y otra" del 15-05-98, B2900630 y otros). Y si bien ello no implica que el juez deba atarse inevitablemente a las conclusiones periciales, lo cierto es que para apartarse de ellas o aceptar las impugnaciones de las partes, debe encontrarse asistido de fundadas razones, pues tratándose de una ciencia ajena a su conocimiento no puede arbitrariamente emitir una opinión.

En el sub-examine, las experticias médicas, tanto del Dr. K. como del CMF- efectuadas por especialistas en la cuestión litigiosa en estudio, se encuentran debidamente fundadas en los hechos de la causa, en los conocimientos de los expertos y en la bibliografía citada por estos, sin que existan motivos que permitan concluir que sus conclusiones resultan erradas o teñidas de subjetividad alguna.

En cuanto a las impugnaciones efectuadas oportunamente por la actora, considero que no sólo han sido respondidas satisfactoriamente por el CMF, sino que no alcanzan a desvirtuar la eficacia probatoria del dictamen que -reitero- se encuentra suficientemente fundado. De modo tal que corresponde tener presente en la cuestión a resolver lo informado por el CMF.

He de advertir que el Cuerpo Médico Forense es uno de los auxiliares de la justicia que prevé el art. 52 del decreto ley 1285/58. Su informe no es sólo el de un perito, ya que se trata de un asesoramiento técnico especial, cuya imparcialidad y corrección están garantizadas por normas específicas similares a las que amparan la actuación de funcionarios judiciales. Es por ello que sus conclusiones se receptan plenamente

Reitero lo definido por el Dr. G. a fs. 1453 " in fine", al expresar que no ha dictaminado que el paciente fue mal operado o mal seguido por el cirujano, sólo analizó e intentó demostrar que el actor sufrió complicación infecciosa y que la misma dejó secuelas, sin afirmar que dicha infección fue por mala praxis o culpa de alguien en particular.

Concluyendo: no se ha negado la existencia y/o aparición de la fístula, la pérdida de L.C.R., ni la infección por agente patógeno de la meningitis. Lo que ha quedado corroborado es que no fueron causa de impericia o negligencia médica.

Se ha dictaminado a fs. 1663 que las incapacidades que presentaba el Sr. L. no guardan relación causa-efecto directa con inobservancia de los deberes o el accionar médico.

Para que proceda el resarcimiento de los perjuicios sufridos, en caso de responsabilidad médica, debe acreditarse no sólo que han existido, sino que son consecuencia directa e inmediata de un obrar negligente de aquél a quien se imputa la producción de los mismos.

Ello así, pues tratándose de responsabilidad contractual y aceptada por el Codificador la teoría de la causalidad adecuada, sólo se toma en cuenta los daños que fueran consecuencia inmediata y necesaria, de conformidad con lo previsto en el art. 520 del Código Civil. También existe coincidencia doctrinaria en admitir que corresponde al paciente acreditar la relación causal entre el incumplimiento contractual y el daño.

En el incumplimiento culposo de una obligación quedan a cargo del deudor las consecuencias inmediatas y necesarias (conf. art. 520 del Código Civil), en el incumplimiento doloso responde también por las mediatas (art. 521 CC) y las casuales le son imputables sólo cuando hubiera tomado a su cargo las consecuencias del caso fortuito o éste hubiera ocurrido por su culpa, o hubiese ya sido aquél constituido en mora, que fuese motivada por caso fortuito o fuerza mayor (art. 513 del C.C.).

No se ha logrado probar la relación causal del daño denunciado en la demanda con la supuesta negligencia médica. Dicha conclusión, sustentada en el peritaje médico, se encuentra suficientemente fundada, adquiriendo plena eficacia, pues no ha sido desvirtuada por ningún otro elemento probatorio.

En definitiva, no encontrándose probada la relación causa - efecto entre el obrar del Dr. C. y de la obra social, con las consecuencias invocadas por la actora, es que propongo confirmar la sentencia recurrida en cuanto fuera objeto concreto de agravios.

Se cuestiona también lo decidido por el juez de grado en cuanto le impone las costas, solicitando que las mismas sean soportadas en el orden causado.

El ordenamiento legal vigente ha receptado en los arts. 68 y 69 del Código Procesal, como pauta de imposición en la materia de costas, el principio objetivo que las mismas deben ser soportadas por el derrotado en juicio, por cuanto se pretende resarcir al vencedor de los gastos de justicia en que debió incurrir para obtener ante el órgano jurisdiccional la satisfacción de su derecho.

Por otra parte, la eximición que autoriza el art. 68 del Código Procesal procede, en general, cuando "media razón fundada para litigar", expresión esta que contempla aquellos supuestos en que, por las particularidades del caso, cabe considerar que el vencido actuó sobre la base de una convicción razonable acerca del derecho invocado ( conf. Highton-Areán, " Código Procesal en lo Civil y Comercial de la Nación", T. 2, pág. 66; CNCiv., Sala E, causa 236.560 del 26/12/97).

Sentado lo expuesto y, concretamente en lo que se refiere a la imposición de costas dispuesta en la sentencia recurrida, a criterio del dicente, corresponde aplicar el criterio excepcional aludido dado que el apelante pudo creerse con derecho a peticionar en la forma en que lo hizo a fin de establecer la verosimilitud de la responsabilidad en la intervención quirúrgica que se le efectuó al Sr Lozada. En consecuencia, debe admitirse el agravio vertido.

En definitiva, es que propongo modificar la sentencia recurrida imponiendo las costas, por la actuación en primera instancia, en el orden causado y confirmarla en lo demás que decide y manda Las costas de Alzada por su orden ante el silencio observado por la contraparte - art. 68 del C.P.C.C.N.-.

Dejo así expedido mi voto.

El Dr. Ameal y la Dra. Hernández por las consideraciones y razones aducidas por el Dr. Domínguez, votan en igual sentido a la cuestión propuesta

Fdo.. Carlos A. Dominguez - Oscar J. Ameal - Lidia B. Hernández - Raquel Elena Rizzo (Secretaria). Es copia.-

///nos Aires, de octubre de 2013.-

Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto precedentemente, por unanimidad de votos el Tribunal decide: 1) Modificar la sentencia apelada en el sentido de imponer las costas, por la actuación en primera instancia, en el orden causado (art. 68 2° parr. del CPCCN); 2) Confirmarla en todo lo demás que decide y manda y, 3) Imponer las costas de Alzada por su orden ante el silencio observado por la contraparte -art. 68 2° parr. del CPCCN.-

Regístrese de conformidad con lo establecido con el art. 1° de la ley 26.856, art. 1 de su Decreto Reglamentario 894/2013 y arts. 1, 2 y Anexo de la Acordada 24/13 de la CSJN.

Se deja constancia que la difusión de la presente resolución se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, segundo párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la responsabilidad por la difusión de su contenido.

Regístrese, notifíquese por secretaría y cumplido ello, devuélvase a la instancia de grado.-

Fdo.. Carlos A. Dominguez - Oscar J. Ameal - Lidia B. Hernández - Raquel Elena Rizzo (Secretaria)

Fuente: elDial.com