Partes: T. S. c/ Galeno S.A. s/ amparo salud
Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Rosario
Sala/Juzgado: A
Fecha: 7-feb-2014
Sumario:
1.-Corresponde confirmar la resolución por la que se hizo
lugar a la cautelar ordenándose a la obra social a brindar en forma inmediata a
su afiliada la cobertura del costo de internación, la práctica y las válvulas
indicadas por su médico tratante para la intervención quirúrgica a realizarse
en el instituto indicado, desde que la propia naturaleza de las medidas
cautelares determina que no sea exigible para su dictado un examen de certeza
sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud.
2.-A los fines de probar el peligro en la demora resulta que
el mismo se acredita con la propia naturaleza y entidad del derecho amparado,
teniendo en cuenta que el transcurso del tiempo necesario para tramitar las
instancias procesales, aún cuando se trate de la vía sumarísima del amparo,
podría traducirse en un agravamiento de la patología y/o en la producción de
daños que no sean susceptibles de repararse mediante el dictado de sentencia,
tornando ilusorio su cumplimiento.
3.-Debe desestimarse el agravio de la obra social en la que
cuestiona que no corresponde imponerle a su parte un prestador médico y un
efector sanitario que están fuera de su cartilla médica ya que si bien parece
desprenderse de sus dichos que acata la orden judicial de cubrir la prestación
exigida, mantiene como único agravio que se realice por el facultativo y en el
centro indicado, sin embargo consta que la demandada tiene convenio con el
centro y la actora recibió atención médica por el facultativo en cuestión sin
haber abonado consulta ni práctica alguna por encontrarse cubiertas por su plan
de salud, ni ha ofrecido, ni siquiera sugerido, otra institución para la
realización de la prestación solicitada.
Fallo:
Rosario, 7 de febrero de 2014.-
Visto, en Acuerdo de la Sala "A" el expte. nro.
91009254-C de entrada, caratulado: "T., S. c/ Galeno S.A. s/ amparo
salud" (expte. nro. 87.981 del Juzgado Federal N° 1 de esta ciudad) del
que resulta:
El Dr. Fernando Lorenzo Barbará dijo:
1.- Vienen los autos a conocimiento del Tribunal en virtud
del recurso de apelación interpuesto y fundado a fojas 61/63vta. por la parte
demandada contra la Resolución Nro. 330 de fecha 18 de diciembre de 2012 (fs.
47/48vta.), que hizo lugar a la cautelar solicitada ordenando a Galeno S.A. que
brinde en forma inmediata a su afiliada S. T. la cobertura del costo de
internación, la práctica y las válvulas indicadas por su médico tratante para
la intervención quirúrgica a realizarse en el CEMIC de la ciudad de Buenos
Aires.
Concedido el recurso a fojas 64, fueron elevados los autos a
fojas 119, disponiéndose la intervención de la Sala "A" y ordenándose
el pase al Acuerdo, por lo que quedaron a estudio (fs. 120).
2.- Se agravia la recurrente en primer término de que se
haya decretado en baja sede una medida cautelar contra su parte ordenándole
otorgar a favor de la accionante una prestación que no tiene obligación legal
alguna que la sustente, toda vez que las válvulas que indicó el Dr. Pedro
Glynblat son importadas, no se consiguen en el país y la empresa sólo se
encuentra obligada a cubrir "el de menor cotización de plaza".
En este sentido sostiene que el Programa Médico Obligatorio
(PMO) no prevé la cobertura de las prótesis en los términos en que la amparista
lo solicita y cita legislación en apoyo de su postura.
En segundo lugar se agravia de que se haya impuesto a su
parte la obligación de brindar la cobertura de internación en el CEMIC de la
ciudad Autónoma de Buenos Aires con la intervención quirúrgica a cargo del
Dr.Glynblat, profesional que no se encuentra en la cartilla de prestadores de
la empresa, destacando que el plan de la actora es de características CERRADO,
lo que implica llevar a cabo la atención del asociado exclusivamente con
profesionales de la nómina, no existiendo posibilidad de atenderse con
prestadores fuera de cartilla, como se pretende en autos. Cita jurisprudencia.
Finalmente, informa que para el hipotético caso de que se
conceda la apelación, su parte dará cumplimiento a la medida cautelar ordenada
a favor de la actora, otorgándole la cobertura integral de las prestaciones
requeridas, teniendo presente que las prótesis solicitadas son importadas, no
se consiguen en el país y pueden demorar en su entrega más de 60 días.
Plantea la reserva del caso federal en los términos de los
artículos 14 de la Ley 48, por vulneración de derechos y garantías
constitucionales.
Y Considerando que:
1.- La materia del recurso se circunscribe al análisis de la
medida cautelar, a determinar si a la luz de la legislación vigente fue
acertado o no su dictado, sin perjuicio de lo que corresponda decidir al
resolver sobre la cuestión de fondo.
La admisibilidad de toda medida cautelar innovativa y la
prohibición de innovar, requieren la concurrencia de los recaudos previstos por
el artículo 230 CPCCN, esto es, que el derecho sea verosímil, que exista
peligro de que de mantenerse o alterarse la situación de hecho o de derecho la
modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en
ineficaz o imposible y finalmente que la cautela no pueda obtenerse por medio
de otra medida precautoria.
2.- En orden a la verosimilitud del derecho pretendido cabe
señalar que los antecedentes médicos aportados por la actora (fs.3/10 y 28/30)
acreditan que padece de ENFISEMA PULMONAR SEVERO con insuficiencia respiratoria
y por tal motivo se le ha prescripto cirugía de implante de dos válvulas
unidireccionales endobronquiales -1 válvula Zephyr 4.0 (BL6) y 1 válvula Zephyr
5.5 (BL 8+9+10)- para conseguir la exclusión del lóbulo inferior izquierdo del
pulmón. En tal sentido, resultan acertadas las consideraciones vertidas por el
a quo toda vez que está en juego el derecho a la salud de la amparista y no se
encuentra controvertida la patología que padece.
Dentro del marco precedentemente detallado, ha de tenerse en
cuenta que tratándose de una medida cautelar deben encontrarse reunidos sus dos
requisitos básicos -verosimilitud del derecho y peligro en la demora- los que
se hallan íntimamente vinculados entre sí, de manera tal que a mayor
verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigente en la gravedad e inminencia
del daño, y viceversa (Fallo de la C.S.J.N. "Bulacio Malmierca Juan c.
B.N.A. s/medida cautelar" , del 24/08/93).
Asimismo es menester destacar que este Tribunal ya sostuvo
que el derecho a la salud, derivado del derecho a la vida, tiene jerarquía
constitucional, habiendo sido reconocido en diferentes instrumentos
internacionales en los términos del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional.
Así, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; Declaración
Universal de Derechos Humanos; y el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales.En tales términos, la incorporación a nuestra
Constitución no limita la protección del derecho a la salud a la abstención de
actos que puedan producir un daño, sino que exige prestaciones de dar y hacer
que encierran en definitiva la provisión de terapias y medicamentos.
Así las cosas, encontrándose en juego el derecho a la salud
de la parte actora y acreditado el evidente peligro en la demora frente a la
grave enfermedad que padece, que requiere de tratamiento quirúrgico de alto
costo, la prueba del fumus bonis juris se debe atenuar, correspondiendo en
consecuencia mantener la medida cautelar decretada por el a quo.
Respecto al cuestionamiento de la demandada conforme al cual
la reticencia prestacional encuentra sustento en el PMO, se ha destacado, en
apreciaciones que hago mías y por ello las cito: "El Estado Nacional ha
definido el Programa Médico Obligatorio señalando que constituye un conjunto de
servicios de carácter obligatorio como piso prestacional por debajo del cual
ninguna persona debería ubicarse en ningún contexto (considerando 3º de la
Resolución 939/2000). Destaca además que debe quedar garantizado el mecanismo
para la actualización del PMO en virtud del carácter dinámico del conocimiento
científico, estableciendo una metodología de análisis para la incorporación de
tecnologías que asegure la probada eficacia de todo procedimiento diagnóstico o
terapeútico a financiar por la Seguridad Social (considerando 8º de la
Resolución mencionada). Y por último, que los Agentes del Seguro son
responsables de la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la
salud de sus beneficiarios y no meros financiadores de las prestaciones
(considerando 9º de la Resolución 939/2000). De este modo el propio Estado
Nacional ha caracterizado el programa implementado: a) constituye un piso
básico de prestaciones; b) es mutable y se nutre de las nuevas técnicas y c)
tiene un fin integral que supera el mero sufragio económico de la práctica
médica" (C.F.A.L.P. Sala III, en: "C., M.J.c/ Unión del Personal
Civil de la Nación", 04 de diciembre de 2007, el subrayado es de mi
autoría).
Asimismo debe tenerse en cuenta que la CSJN en el precedente
de Fallos 326:4931, "Asociación de esclerosis múltiple de Salta"
consideró inconstitucional la modificación introducida al PMO que redujo a
porcentajes menores la cobertura del ciento por ciento que hasta entonces
ofrecía, mientras que en "Reynoso, Nilda Noemí" (Fallos 329:1638)
extendió a un ciento por ciento la prestación que el citado plan imponía en un
cuarenta por ciento.
Por otra parte, en orden al recaudo del peligro en la demora
su existencia se acredita con la propia naturaleza y entidad del derecho
amparado, teniendo en cuenta que el transcurso del tiempo necesario para
tramitar las instancias procesales, aún cuando se trate de la vía sumarísima
del amparo, podría traducirse en un agravamiento de la patología y/o en la
producción de daños que no sean susceptibles de repararse mediante el dictado
de sentencia, tornando ilusorio su cumplimiento.
3.- En relación al cuestionamiento de fojas 62 in fine
acerca de que no corresponde imponerle a su parte un prestador médico y un
efector sanitario que están fuera de la cartilla médica de Galeno Argentina
S.A., es de ver que si bien parece desprenderse de sus dichos que acata la
orden judicial de cubrir la prestación exigida (fs. 63vta.), mantiene como
único agravio que se realice por el Dr. Grynblat en el CEMIC, ya que afirma, no
es uno de sus prestadores.
Al respecto debe señalarse que en el informe presentado a
fs. 31 por la representante de la actora -en cumplimiento a lo solicitado por
la sentenciante a fs. 21-, consta que la demandada tiene convenio con el CEMIC,
donde la actora recibió atención médica por el Dr. Grinblat sin haber abonado
consulta ni práctica alguna por encontrarse cubiertas por su plan de
salud.Resulta esencial en este aspecto destacar, que en su escrito de apelación,
como así también a lo largo de este proceso cautelar, la demandada no ha
ofrecido, ni siquiera sugerido, otra institución para la realización de la
prestación solicitada.
De este modo, la ausencia total de propuestas concretas en
ese sentido lleva al rechazo de este agravio.
4.- Sabido es que la propia naturaleza de las medidas
cautelares determina que no sea exigible para su dictado un examen de certeza
sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud,
desde que el juicio de verdad en esta materia se opone a la finalidad del
instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no exceda del
marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, se agota su virtualidad
(CSJN, Fallos: 306; 2060, entre otros).
Ponderando el criterio adoptado sobre el tema por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación que este tribunal comparte ampliamente y el
reducido marco cognitivo propio del ámbito cautelar, cabe concluir en que la
medida decretada se ajusta a derecho.
De manera entonces que por las consideraciones que anteceden
serán rechazados los agravios de la impugnante y se confirmará la resolución
apelada.
Es mi voto.
El Dr. Carlos F. Carrillo dijo:
1.- A fs. 17 la actora solicitó como medida cautelar que se
ordene a Galeno Argentina S.A la cobertura del costo de internación, de la
práctica quirúrgica que necesita y de las válvulas que le indicó el médico que
la atiende para dicha intervención.-
Cabe precisar que la cirugía se haría en la ciudad de Buenos
Aires y las prótesis prescriptas son importadas.-
A fs. 47 después de celebrar una audiencia conciliatoria con
ambas partes (que no tuvo éxito) el magistrado hizo lugar a la cautelar y
ordenó la cobertura de todo lo peticionado.-
La demandada cuestiona esa resolución apoyándose en dos
argumentos:a) que por tratarse de prótesis importadas no está obligada a
cubrirlas según prescribe el Programa Médico Obligatorio y b) que tampoco debe
hacerse cargo de la cirugía e internación porque el centro de Salud y el
profesional que la atiende están fuera de la cartilla médica de la prepaga.-
2.- Antes de analizar esos planteos hay que recordar que la
propia naturaleza de las medidas cautelares determina que no sea exigible para
su dictado un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido,
sino sólo de su verosimilitud, desde que el juicio de verdad en esta materia se
opone a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que la de atender a
aquello que no exceda del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo,
agota su virtualidad (conf. CSJN Fallos: 306:2060, entre otros).-
La resolución MS Nro. 201/2002 en su apartado 8.3.3. del
Anexo I del PMOE denominado "Prótesis y órtesis" dispone que "el
Agente del Seguro deberá las prótesis nacionales según indicación" y que
"sólo se admitirán prótesis importadas cuando no exista similar
nacional". La norma transcripta revela que la condición esencial para que
el Agente del Seguro de Salud deba proveer al beneficiario una prótesis de
origen importado es la imposibilidad de brindarle una similar de origen
nacional. Es aquí donde toma importancia la prueba rendida en el expediente.-
El magistrado hizo lugar a la medida cautelar que había
pedido T. y la accionada, al apelar, se limitó a cuestionar tal decisión
amparándose en su obligación de cubrir únicamente prótesis de origen nacional,
pero sin indicar cuál es la equivalente de ese tipo a la que solicitó el médico
que trata a la actora (cuya prescripción obra a fs.3). Es decir, tampoco ella
(que debía fundar el recurso de apelación) señaló cuál era la prótesis nacional
que reemplazaba a la importada, limitándose a afirmar que solamente debería
afrontar el costo de las primeras.-
En relación al segundo punto (indicado como b en el último
párrafo del considerando anterior) comparto las afirmaciones del Dr. Barbará,
teniendo en cuenta particularmente el hecho de que la Sra. T. se atendió por su
obra social en la ciudad de Buenos Aires, tal como surge de las distintas
constancias agregadas al expediente (fs. 3, 28 a 30) y que la Obra Social
tampoco manifestó en qué lugar debería llevarse a cabo la intervención.-
Los argumentos expuestos en orden a la verosimilitud en el
derecho son suficientes para confirmar la resolución de primera instancia,
sumado a la gravedad de la patología que sufre la actora y la urgencia en
llevar a cabo la intervención, lo que determina la existencia de un evidente
peligro en la demora.-
Es mi voto.
Por lo expuesto,
SE RESUELVE:
1.- Confirmar la Resolución 330 de fecha 18 de diciembre de
2012 obrante a fs. 47/48vta. en cuanto ha sido materia de apelación. 2.- Costas
y honorarios, oportunamente. 3.- Insértese, hágase saber y comuníquese en la
forma dispuesta por la Acordada nº 15/13 de la C.S.J.N. y oportunamente
devuélvanse los autos al Juzgado de origen. No participa del Acuerdo que
antecede la Dra. Liliana Arribillaga por encontrarse en uso de licencia.
Fdo.:
Fernando Barbará.
Carlos Carrillo (Jueces).
Patricia Calvi (Secretaria)
Fuente: Microjuris
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