Demanda contra prepaga por negar cobertura de asistencia domiciliaria a afiliada con discapacidad

Expte. 82875/2010 - “A. L. A. y Otro c/ Osde Organización De Servicios Directos Empresarios s/Daños y Perjuicios” – CNCIV – SALA B – 13/06/2014

CONTRATOS. Servicio de medicina prepaga. AFILIADA DISCAPACITADA. RECLAMO POR EL REINTEGRO DE LO ABONADO EN CONCEPTO DE ASISTENCIA DOMICILIARIA. Cobertura denegada por la empresa, basándose en la ausencia de inclusión en la ley 24.901 en el período reclamado. Análisis de la normativa aplicable. PRESTACIÓN EXIGIDA POR LOS ACCIONANTES QUE SE ENCONTRABA IMPLÍCITAMENTE INCLUIDA, aun con anterioridad a la sanción de la ley 26480. Incapacidad preexistente al momento de la emisión del certificado de discapacidad. Circunstancia que se remonta al momento que sufrió un ACV. Negativa a la cobertura por el incumplimiento del requisito formal que implica un abuso contrario a la moral y a la normativa. PROCEDENCIA DE LA DEMANDA. Resarcimiento por daño moral y gastos médicos

Resumen del fallo:

“Se ha dicho que en materia de discapacidad, de acuerdo al documento elaborado por Naciones Unidas acerca de las Normas Uniformes sobre la igualdad de oportunidades de 1993, la actual política es el resultado de la evolución registrada a los largo de los 200 últimos años que en muchos aspectos refleja las condiciones generales de vida y las políticas sociales y económicas seguidas en épocas diferentes. Se señala en el instrumento mencionado que hay muchas circunstancias concretas que han influido en las condiciones de vida de las personas que la padecen: la ignorancia, el abandono, la superstición y el miedo, son factores sociales que a lo largo de toda la historia han aislado a las personas con discapacidad y han retrasado su desarrollo (Albanese, Susana, “Las personas con discapacidad”, Lexis Nexis, J.A, revista del 4 de abril de 2002, pág.2/4)”

“…la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad” (resolución de la Asamblea General de Naciones Unidas A/ RES/ 61/ 106, el día 13 de diciembre de 2006, aprobada por la ley 26378 –publicada el 6/06/08–), establece en su art. 1° que el propósito de la Convención es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente. Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”.

“En el orden interno, la ley 24.901 (Adla LVII-E, pág.5555) instituye en su art. 1° el Sistema de Prestaciones Básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad, contemplando acciones de prevención, asistencia, promoción y protección, con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos. En lo concerniente a las obras sociales, dispone que tengan a su cargo, con carácter obligatorio, la cobertura total de las prestaciones básicas enumeradas en la ley, que necesiten los afiliados con discapacidad (art. 2). Y en materia de prestaciones asistenciales, la ley dispone –en su art. 18– que se entiende por éstas a aquellas que tienen por finalidad la cobertura de los requerimientos básicos esenciales de la persona con discapacidad(hábitat-alimentación-atención especializada”

“…comparto la valoración del juez de grado en cuanto a que la ley 26.480 vino a corroborar un derecho que ya estaba implícitamente reconocido en la redacción original, al establecer la asistencia domiciliaria como prestación a cargo de los entes que presten cobertura social, expresándose que por indicación exclusiva del equipo interdisciplinario perteneciente o contratado por las entidades obligadas, las personas con discapacidad recibirán los apoyos brindados por un asistente domiciliario a fin de favorecer su vida autónoma, evitar su institucionalización o acortar los tiempos de internación; equipo interdisciplinario que evaluará los apoyos necesarios, incluyendo intensidad y duración de los mismos así como su supervisión, evaluación periódica, su reformulación, continuidad o finalización de la asistencia. El asistente domiciliario deberá contar con la capacitación específica avalada por la certificación correspondiente expedida por la autoridad competente (inc. d) del artículo 39 de la Ley Nº 24.901)”

“…se ha dicho que si bien la ley dispone que la incapacidad solo se acredita mediante el correspondiente certificado de discapacidad, la patología del reclamante, en cuanto a su existencia, alcances, consecuencias y posible evolución nunca le fue desconocida a la demandada y el certificado extendido en los términos del art. 3° de la ley 22431 no constituye a la incapacidad como tal a partir de su fecha de verificación, sino que recoge su preexistencia a los ulteriores efectos legales (conf. CNCiv, Sala G, “Charpentier Gaia, Enrique c. Swiss Medical SA”, del 06/08/2009, La Ley Online AR/JUR/30669/2009)”

“…ampararse en la exigencia de un requisito formal para denegar la cobertura de una prestación tan esencial para una persona como la actora, deviene en un abuso contrario a la moral y a lo normado tanto en el derecho interno como en el internacional; máxime cuando la demandada es una entidad especializada en la materia, que no puede desconocer tal circunstancia”.

Fallo completo:

Expte. 82875/2010 - "A. L. A. y Otro c/ Osde Organización De Servicios Directos Empresarios s/Daños y Perjuicios" – CNCIV – SALA B – 13/06/2014 

///nos Aires, Capital de la República Argentina, a los días del mes de Junio de dos mil catorce, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala "B", para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados: "A., L. A. y ot. c/OSDE ORGANIZACIÓN DE SERVICIOS DIRECTOS EMPRESARIALES s/daños y perjuicios" respecto de la sentencia de fs. 309/316vta., el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden Señores Jueces Doctores: OMAR DIAZ SOLIMINE - MAURICIO LUIS MIZRAHI - CLAUDIO RAMOS FEIJOO.-

A la cuestión planteada el Dr. Díaz Solimine, dijo:

I.- La sentencia de primera instancia, obrante a fs. 309/316vta., hizo lugar a la demanda entablada por L. A. A. y H. D. F. contra OSDE (Organización de Servicios Directos Empresarios), condenándola a abonarles la suma de $100.213,96.-, con más sus intereses y costas.

Contra dicho pronunciamiento interpusieron recurso de apelación ambas partes.

La actora expresó agravios a fs. 344/346vta., sin obtener respuesta de la contraria.-

Cuestiona la suma reconocida en concepto de daño moral, por considerarla escasa. Asimismo, critica que al otorgar la indemnización por los gastos reclamados, el magistrado de grado no tuviera en cuenta todos los recibos acompañados. Finalmente, se queja porque se fijaron los intereses desde la fecha de la primera intimación, solicitando que corran desde el mes diciembre de 2005.-

Por su parte, la emplazada fundó su recurso a fs. 350/354, cuyo traslado fue contestado por la parte actora a fs. 355/359.

Se agravia porque el juez a quo consideró que la ley 24.901, ya antes de ser modificada por la ley 26480 –en abril de 2009–, contemplaba implícitamente la cobertura de la prestación de asistencia domiciliaria. Sostiene que dicha consideración resulta arbitraria, dado que ningún sentido tendría que el legislador se preocupe por incluir en la mentada ley la cobertura de dicha prestación si ésta ya lo estaba. Señala que no hubo incumplimiento alguno de su parte, ya que desde el momento de la sanción de la ley 26.480 comenzó a brindar a la actora la cobertura en cuestión. Subsidiariamente, destaca que aun de considerarse válida la interpretación del juez de la anterior instancia, no debería reconocerse la cobertura de todos los recibos presentados por la parte actora sino solo los posteriores al 16 de octubre de 2008, fecha en la que se le otorgó a la Sra. L. A. A. el "Certificado de Discapacidad – Ley 22431". Asimismo, alega que al encontrarse reconocido que su parte fue intimada por la actora recién en el mes de diciembre de 2008, no corresponde que reintegre retroactivamente algo cuya cobertura jamás pudo evaluar su mandante. Por otra parte, critica el monto fijado para responder al reclamo de la actora (tanto en concepto de "asistencia domiciliaria" como por "gastos médicos"), pese a las irregularidades existentes en los recibos y a la carencia de pruebas en cuanto a los referidos gastos.

III.- Antes de ingresar en la cuestión debatida, es menester efectuar una advertencia preliminar: en el estudio y análisis de los agravios he de seguir el rumbo de la Corte Federal. En efecto, claro está que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (ver CSJN, "Fallos": 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; Fassi Yañez, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado", T° I, pág. 825; Fenocchieto Arazi. "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado", T 1, pág. 620). Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino únicamente las que estime apropiadas para resolver el conflicto (art. 386, in fine, del ritual; CSJN, "Fallos": 274:113; 280:3201; 144:611).

Es en este marco, pues, que ahondaremos en el estudio de los agravios interpuestos.

IV.- La presente demanda fue iniciada por L. A. A. y H. D. F. a fin de obtener un resarcimiento por los daños y perjuicios que alegan haber sufrido como consecuencia del no reconocimiento por parte de OSDE de la cobertura correspondiente a las prestaciones que –afirman– debían brindarle a la coactora, en su calidad de afiliada, por la discapacidad que padece. Concretamente, reclamaron el reintegro de lo abonado en concepto de "asistencia domiciliaria" desde el mes de diciembre de 2005 (fecha en la que a L. A. A. le dieron el alta de internación en el Instituto Fleni –donde estaba realizando un tratamiento de rehabilitación– y volvió a vivir a su hogar junto a su pareja) hasta el mes de mayo de 2009 (momento desde el cual OSDE brinda a la actora la mentada cobertura, conforme al acuerdo celebrado por las partes en el marco del expediente "F. H. D. c/ Organización de Servicios Directos Empresarios OSDE s/ amparo" –ver instrumento de fs. 5/vta., reservado en n° 23014 y cuya copia luce agregada a fs. 87/88–). Asimismo, demandaron el reconocimiento de una indemnización por los demás gastos médicos desembolsados y por daño moral.-

Como se dijo, la sentencia apelada hizo lugar a la demanda, condenando a OSDE a abonar a los actores la suma de $100.213,96 ($71.813,96 en concepto de reintegro de las sumas abonadas en concepto de asistencia domiciliaria, $8.400 por lo desembolsado para afrontar gastos médicos y $20.000 por daño moral). Para así decidirlo, el magistrado de grado consideró - en primer lugar- que en autos se encuentra debidamente acreditado tanto la condición de discapacitada de L. A. A. como que los actores son beneficiarios de la demandada. Sentado ello y luego de realizar un pormenorizado análisis de la normativa aplicable al caso, entendió que la accionada se encontraba obligada legalmente a brindar la cobertura reclamada desde el mismo momento en que la actora volvió a vivir a su hogar, es decir, desde el mes de diciembre de 2005; concluyendo el juez a quo que la incorporación del inc. d) al art. 39 de la ley 24901 (mediante ley 26480, publicada el 6/04/09) no vino más que a corroborar el criterio que ya se desprendía de la ley originaria, que instituyó desde un comienzo un sistema de prestaciones básicas obligatorias a favor de las personas con discapacidad, dentro de las cuales se encuentra incluida la asistencia domiciliaria.

Ahora bien, la demandada no ha controvertido la existencia de la discapacidad que padece la coactora, como tampoco el carácter de afiliados de los accionantes.

Sin embargo, cuestiona la condena en su contra, afirmando que su parte no estaba obligada a brindar la cobertura de "asistencia domiciliaria" durante el período antes señalado, ya que la mentada prestación fue incluida en la ley 24901 recién en el mes de abril de 2009 (por la ley 26480).

Sentada así la controversia, corresponde proceder a su tratamiento.

Se ha dicho que en materia de discapacidad, de acuerdo al documento elaborado por Naciones Unidas acerca de las Normas Uniformes sobre la igualdad de oportunidades de 1993, la actual política es el resultado de la evolución registrada a los largo de los 200 últimos años que en muchos aspectos refleja las condiciones generales de vida y las políticas sociales y económicas seguidas en épocas diferentes. Se señala en el instrumento mencionado que hay muchas circunstancias concretas que han influido en las condiciones de vida de las personas que la padecen: la ignorancia, el abandono, la superstición y el miedo, son factores sociales que a lo largo de toda la historia han aislado a las personas con discapacidad y han retrasado su desarrollo (Albanese, Susana, "Las personas con discapacidad", Lexis Nexis, J.A, revista del 4 de abril de 2002, pág.2/4).

La protección y asistencia integral a la discapacidad -con fundamento especialmente en las leyes 22.431 y 24.901 y en jurisprudencia de la Corte Suprema que pone énfasis en los compromisos internacionales asumidos por el Estado Nacional en esta materia– constituye una política pública de nuestro país.

Así, la "Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad" (resolución de la Asamblea General de Naciones Unidas A/ RES/ 61/ 106, el día 13 de diciembre de 2006, aprobada por la ley 26378 –publicada el 6/06/08–), establece en su art. 1° que el propósito de la Convención es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente. Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.

Y en la atinente a la cuestión que se ventila en el particular caso de autos, diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.

En el orden interno, la ley 24.901 (Adla LVII-E, pág.5555) instituye en su art. 1° el Sistema de Prestaciones Básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad, contemplando acciones de prevención, asistencia, promoción y protección, con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos.

En lo concerniente a las obras sociales, dispone que tengan a su cargo, con carácter obligatorio, la cobertura total de las prestaciones básicas enumeradas en la ley, que necesiten los afiliados con discapacidad (art. 2). Y en materia de prestaciones asistenciales, la ley dispone –en su art. 18– que se entiende por éstas a aquellas que tienen por finalidad la cobertura de los requerimientos básicos esenciales de la persona con discapacidad(hábitat-alimentación-atención especializada).

Asimismo, el art. 33 establece que "se otorgará cobertura económica con el fin de ayudar económicamente a una persona con discapacidad y/o grupo familiar afectados por una situación económica deficitaria, persiguiendo los siguientes objetivos: a) Facilitar la permanencia de la persona con discapacidad en el ámbito social donde reside o elija vivir; b) Apoyar económicamente a la persona con discapacidad y su grupo familiar ante situaciones atípicas y de excepcionalidad, no contempladas en las distintas modalidades de las prestaciones normadas en la presente ley, pero esenciales para lograr su habilitación y/o rehabilitación e inserción socio-laboral, y posibilitar su acceso a la educación, capacitación y/o rehabilitación".

Por su parte, el art. 34 dispone que cuando las personas con discapacidad presentaren dificultades en sus recursos económicos y/o humanos para atender sus requerimientos cotidianos y/o vinculados con su educación, habilitación, rehabilitación y/o reinserción social, las obras sociales deberán brindar la cobertura necesaria para asegurar la atención especializada domiciliaria que requieren.

Pero además, esta normativa contempla la prestación de servicios específicos, enumerados al solo efecto enunciativo en el capítulo V, que integrarán las prestaciones básicas que deben brindarse a las personas con discapacidad, en concordancia con criterios de patología (tipo y grado), edad y situación socio-familiar. La amplitud de las prestaciones previstas por la ley 24.901 resulta ajustada a su finalidad, que es la de lograr la integración social de las personas con discapacidad (cf. CNac. Civ.y Com. Fed., Sala 1a., "Ribas Marcia A c/Obra Social de la Unión del Personal Civil de la Nación s/amparo", 27-4-04, Lexis Nro. 7/13.852).

De lo hasta aquí desarrollado, no puede menos que concluirse en el mismo sentido en que lo hizo el anterior sentenciador, resultando claro que, aun con anterioridad a la sanción de la ley 26480, la prestación exigida por los accionantes se encontraba implícitamente incluida en los supuestos allí previstos, pues no cabe duda alguna que la finalidad de la asistencia reclamada es la de satisfacer las necesidades básicas esenciales de la actora, tales como su alimentación, su higiene, su movilidad y toda otra actividad que se vería privada de realizar de no contar con la ayuda necesaria para ello. Destácase que, conforme surge del dictamen pericial obrante a fs.222/226, la actora no es autoválida para realizar la mayoría de las actividades de la vida diaria, encontrándose impedida tanto de cuidar de sí misma como de sus hijos.-

En resumen, comparto la valoración del juez de grado en cuanto a que la ley 26.480 vino a corroborar un derecho que ya estaba implícitamente reconocido en la redacción original, al establecer la asistencia domiciliaria como prestación a cargo de los entes que presten cobertura social, expresándose que por indicación exclusiva del equipo interdisciplinario perteneciente o contratado por las entidades obligadas, las personas con discapacidad recibirán los apoyos brindados por un asistente domiciliario a fin de favorecer su vida autónoma, evitar su institucionalización o acortar los tiempos de internación; equipo interdisciplinario que evaluará los apoyos necesarios, incluyendo intensidad y duración de los mismos así como su supervisión, evaluación periódica, su reformulación, continuidad o finalización de la asistencia. El asistente domiciliario deberá contar con la capacitación específica avalada por la certificación correspondiente expedida por la autoridad competente (inc. d) del artículo 39 de la Ley Nº 24.901).

Así, del juego armónico de la normativa aplicable, parece razonable concluir que, en el caso en análisis, pesaba sobre la demandada la obligación de brindar las prestaciones pretendidas.

Sentado lo anterior, corresponde analizar el agravio de la accionada dirigido contra el reconocimiento de la cobertura durante el período anterior a la emisión del certificado de discapacidad.-

Al respecto, viene al caso destacar que el art. 9 de la ley 24901 dice: "Entiéndese por persona con discapacidad, conforme lo establecido por el art. 2 de la ley 22.431, a toda aquella que padezca una alteración funcional permanente o prolongada, motora, sensorial o mental, que en relación a su edad y medio social implique desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral".

De ello se colige que, conforme surge del informe emitido por el Instituto Fleni (ver fs. 6/9, reservadas en el sobre n° 23014 y cuya copia obra a fs. 89/91) y del dictamen pericial de fs. 222/226, L. A. A. es una persona discapacitada desde el mismo momento en que sufrió el ACV, sin que sea necesario la existencia de un certificado que así lo establezca, pues de lo contrario se estaría afirmando que hasta el momento de su emisión la actora no padecía discapacidad alguna.

Al respecto, se ha dicho que si bien la ley dispone que la incapacidad solo se acredita mediante el correspondiente certificado de discapacidad, la patología del reclamante, en cuanto a su existencia, alcances, consecuencias y posible evolución nunca le fue desconocida a la demandada y el certificado extendido en los términos del art. 3° de la ley 22431 no constituye a la incapacidad como tal a partir de su fecha de verificación, sino que recoge su preexistencia a los ulteriores efectos legales (conf. CNCiv, Sala G, "Charpentier Gaia, Enrique c. Swiss Medical SA", del 06/08/2009, La Ley Online AR/JUR/30669/2009). Por ello, OSDE no puede pretender otorgarle preeminencia a una exigencia meramente formal por sobre derechos reconocidos no sólo por la ley interna sino también por tratados internacionales sobre derechos humanos, es decir, derechos reconocidos constitucionalmente (art. 75, inc. 22 de la C.N.).

Así, ampararse en la exigencia de un requisito formal para denegar la cobertura de una prestación tan esencial para una persona como la actora, deviene en un abuso contrario a la moral y a lo normado tanto en el derecho interno como en el internacional; máxime cuando la demandada es una entidad especializada en la materia, que no puede desconocer tal circunstancia.

Pero además, la existencia de la discapacidad de la actora con anterioridad a la emisión del certificado en cuestión, no puede ser negada o desconocida por la demandada, pues fue ésta la que afirmó –mas no probó, como se dirá más adelante– haber cubierto todas las prestaciones médicas de aquélla –a excepción de la asistencia domiciliaria–, lo cual sólo puede entenderse si, estando al tanto de la situación de L., consideró que se trataba de una persona con discapacidad.-

Tampoco encuentra sustento la afirmación de la condenada respecto a que si los actores no reclamaron la cobertura de asistencia domiciliaria con anterioridad a la tramitación y obtención del certificado de discapacidad, fue porque el Sr. F. consideró que debía hacerse cargo de las necesidades básicas de su mujer y no porque su parte no les haya brindado el debido asesoramiento. En tal caso, pesaba sobre la entidad demandada acreditar que brindó a los demandantes la debida información. Y en autos, la única constancia referida a ello es la copia de una cartilla correspondiente al año 2009 (ver fs. 139/144 y pericia contable obrante a fs. 177/vta.), que nada acredita sobre la información brindada por OSDE a sus afiliados al momento en que L. sufriera el ACV o, con posterioridad, a fines de 2005 e inicios de 2006, cuando fue dada de alta del Instituto Fleni y volvió a vivir a su hogar.

Destácase que la ley 24901, en su art. 5°, dispone expresamente que "las obras sociales y todos aquellos organismos objeto de la presente ley, deberán establecer los mecanismos necesarios para la capacitación de sus agentes y la difusión a sus beneficiarios de todos los servicios a los que pueden acceder, conforme el contenido de esta norma".

En autos, como se dijo, no hay constancia alguna de que la demandada haya dado cumplimiento con la obligación legal a su cargo.-

Corolario de lo expuesto, propongo al Acuerdo desestimar los agravios de la demandada, confirmándose este aspecto de la sentencia recurrida. Así voto.-

V.- Seguidamente he de avocarme al análisis de los rubros indemnizatorios cuestionados.

V.a).- Asistencia domiciliaria.-

Cuestionan ambas partes las sumas reconocidas en la sentencia apelada para responder a este reclamo.

La actora se agravia porque el juez de grado no tuvo en cuenta todos los recibos acompañados, con sustento en que había algunos que se superponían. Sostiene que si bien ello es así, no debe perderse de vista que la vida del Sr. F. con la Sra. A. ha sido muy compleja sobre todo en los primeros tiempos, por lo cual ser tan riguroso en este aspecto resulta incomprensible.

Por su parte, la demandada expresa que le resulta agraviante el hecho de que aun advirtiendo el juez de grado la irregularidad de los recibos y las dudas que generan, decida igualmente que su mandante debe reintegrar a los actores un monto que fija retroactivamente en el mismo valor mensual convenido en el año 2009, cuando es de público conocimiento la inflación que hubo en los tres años anteriores. Asimismo, entre otras cuestiones, señala que tal monto supera en algunos casos el valor que dice haber pagado el actor en su demanda y que las copias de los recibos acompañados no pueden ser reconocidos como válidos, dado que son simplemente copias de recibos entregados por personas desconocidas por su parte, quienes además, pese a haber sido citadas como testigos, no se les pidió que reconocieran dichos instrumentos.-

Esta cuestión fue debidamente tratada por el magistrado de la anterior instancia en el pronunciamiento recurrido.

En dicha oportunidad, el a quo resaltó, entre otras cosas, que no hay elementos en autos que permitan acreditar la veracidad de los recibos acompañados al escrito de demandada, a la vez que no hay constancia sobre ciertos períodos que se reclaman (desde el mes de mayo de 2008 hasta abril de 2009).

Sin embargo, pese a la deficiencia en la producción de la mentada prueba para acreditar en forma efectiva el reclamo, aquél consideró –con criterio que comparto– que con la prueba testifical se encuentra debidamente acreditado tal extremo.

En efecto, a fs. 185/186, fs. 190/vta. y fs. 191/vta. prestaron declaración Mónica Carmen Quanto, María Teresa Inés Kamann Cubas y Susana A. Rebecchi –respectivamente–, quienes afirmaron haber cuidado y asistido a L. durante el período reclamado, en forma intercalada e, incluso, coincidiendo temporalmente, pero en distintos turnos.-

Ello también fue corroborado por los testigos Claudio César Dania y Daniel Horacio Rebecchi, cuyas declaraciones lucen agregadas a fs. 187/vta. y fs. 188/189.-

En este entendimiento, y si bien no se les pidió a las deponentes el reconocimiento de los recibos adjuntados a la demanda, considero que se encuentra debidamente demostrado el desembolso por parte de los actores para afrontar el gasto correspondiente a la asistencia domiciliaria brindada a L. A..

Recuérdase que en el terreno de la apreciación de la prueba, y en especial de la prueba testimonial, es una facultad privativa del magistrado la elección de la declaración testifical que mayor fuerza convictiva genere; aunque desde luego sin apartarse de las reglas de la sana crítica, sustentadas en patrones jurídicos y máximas de experiencia. Es que no debe perderse de vista que la credibilidad de los testimonios depende de su verosimilitud, latitud, seguridad, conocimiento del deponente, razones expuestas y, en fin, de la confianza que inspiran; elementos que deben ser apreciados de conformidad con los arts. 386 y 456 del ritual (ver. Rosa, Eliézer, "Diccionario de proceso civil", Río de Janeiro, 1957, pag. 341; Couture, Eduardo J., en J.A. 71 80 y sgs.; Kisch, "Elementos de Derecho Procesal Civil", trad. de L. Prieto Castro, pág. 189, 1º ed., Madrid; CNCiv, Sala A, in re "Domínguez, Nelson N. c/ Gómez Eugenio s/ daños y perjuicios", del 5/5/1998).

En concreto, es precisamente la evaluación que se acaba de detallar la que en definitiva me inclina por dar crédito a la declaración aportada por los testigos.

En cuanto al quantum por el que debe prosperar este reclamo, le asiste razón a la demandada al señalar que el monto reconocido no refleja los valores históricos de la prestación, sino el vigente al momento de celebrarse el acuerdo de fs. 5/vta., tomando en esa oportunidad el establecido por la Resolución 1074/2008 del Ministerio de Salud.

Por ello, considero que corresponde aplicar al caso los mismos parámetros utilizados por las partes al momento de celebrar el mentado acuerdo, por lo que corresponde reconocer a los actores los valores que surgen de la normativa vigente durante el transcurso del período reclamado, es decir, de la siguiente forma: a) desde el mes de diciembre de 2005 y hasta el mes de diciembre de 2006 –inclusive-, la suma de $912,60 mensuales (conf. Resolución 1749/2005 del Ministerio de Salud, correspondiente a la prestación "Pequeño hogar lunes a viernes", Categoría B); b) desde el 1° de enero de 2007 y hasta el mes de marzo de 2007 -inclusive-, la suma de $1.122,50 mensuales (conf. Resolución 167/2007 del Ministerio de Salud, por la misma prestación y categoría mencionada); c) desde el 1° de abril de 2007 y hasta el mes de diciembre del mismo año –inclusive-, la suma de $1.279,70 mensuales (conf. Resolución 767/2007 del Ministerio de Salud, por iguales ítems que los anteriores); d) desde el 1° de enero de 2008 y hasta agosto del mismo año –inclusive-, la suma de $ 1.458,86 mensuales (conf. Resolución 219/2008 del Ministerio de Salud, también por la prestación y categoría) y e) desde el 1° de septiembre de 2008 en adelante, la suma de $1.751,56 mensuales (conf. Resolución 1074/2008 del Ministerio de Salud, que fuera aplicada por las partes en el acuerdo celebrado entre ellas en el mes de mayo de 2009). Así voto.-

V.b).- Gastos médicos.-

Cuestiona la demandada el monto reconocido en la sentencia apelada para responder a este rubro, afirmando que su parte –a excepción de la asistencia domiciliaria- cubrió todas las prestaciones médicas que estaban a su cargo, por lo cual –sostiene – no se entiende cuáles son los demás "gastos médicos" que se reclaman.-

Al respecto, se ha dicho en reiteradas oportunidades que las erogaciones por productos de farmacia y atención médica constituyen un daño resarcible que no necesita prueba documentada. Lo que importa es determinar la verosimilitud del desembolso, de acuerdo con la naturaleza y la gravedad de las lesiones.-

Y en el caso, dada la discapacidad de la actora, resulta claro que debió incurrir en numerosos gastos que deberían haber sido cubiertos en su totalidad por la demandada.

Empero, en el expediente no hay constancia alguna de que OSDE haya cubierto dichos gastos, como parece afirmar en sus agravios.-

Destácase que, como bien señaló el juez de grado, pesaba sobre la entidad demandada demostrar dicha cobertura, pues quién mejor que ésta puede llevar un registro de los consumos realizados por sus afiliados; máxime cuando en el caso debía hacerse cargo del 100% de los gastos.

Y el argumento dirigido a que su parte no puede demostrar un hecho negativo –en referencia a que si los accionantes no efectuaron gastos, ello resultaría imposible de acreditar por su parte-, no logra desvirtuar el temperamento asumido pues bien pudo adjuntar un registro de los gastos que efectivamente fueron cubiertos y con ello, al menos, crear serios indicios de que cubrió los gastos reclamados.

En virtud de ello, habré de votar por la desestimación de estos agravios y la confirmación de lo resuelto en primera instancia sobre este punto.-

V.c).- Daño Moral.-

Se quejan ambas partes por el monto por el que prosperó este reclamo; la actora por considerarlo exiguo y la demandada por entenderlo elevado.-

Ahora bien, siendo el agravio moral la consecuencia necesaria e ineludible de la violación de alguno de los derechos de la personalidad del sujeto, la demostración de la existencia de dicha transgresión importará al mismo tiempo, la prueba de la existencia del daño moral (Brebbia, Roberto H., El daño moral, pág. 85 y ss.).

Téngase en cuenta que el daño moral supone la privación o disminución de bienes no económicos que tienen un valor singular para la persona humana, como son la paz, la tranquilidad espiritual, la libertad, el honor, la integridad física y los más sagrados afectos y sentimientos. Tiene una función satisfactoria frente a los matices espirituales del sufrimiento, reparadora del dolor, del sufrimiento y hasta de la frustración de un proyecto existencial (conf. Azpeitía, Gustavo A.; Lozada, Ezequiel y Moldes, Alejandro J. E., "El daño a las personas", Ábaco, Buenos Aires, págs. 44/45).

Además, constituye lesión a intereses morales tutelados por la ley y si bien resulta difícil valorar tal menoscabo; ello no significa que el dolor y las aflicciones no sean susceptibles de apreciación pecuniaria. En tal caso, la indemnización monetaria cumple una función reparadora o de satisfacción, aun cuando no se puedan borrar los efectos del hecho dañoso (conf. Mazeaud, Lecciones de Derecho Civil, 2 parte, vol.II, pág. 72; Von Thur, Tratado de las Obligaciones, T I, pág. 99, núm.15; Salvat-Galli, Obligaciones en General, T I, pág. 215, núm.187; Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones, T I, pág. 371; Busso, Código Civil Anotado, T III, pág. 414; Orgaz, El daño resarcible, pág. 230, núm. 57; Colombo, En torno de la indemnización del daño moral, La Ley 109-1173; Brebbia, El resarcimiento del daño moral después de la reforma, E.D. 58-230; Bustamante Alsina, Teoría General de la Responsabilidad Civil, núm.509; Mosset Iturraspe, Reparación del daño moral, J.A. 20-1973-295; Zannoni, El daño en la responsabilidad civil, pág. 321 y ss.).

La indemnización del daño moral no requiere guardar proporción con la del perjuicio material, pues responden a razones de índole diferente, de tal forma no resulta la materialización de los intereses morales gozando los magistrados de un amplio arbitrio para su determinación toda vez que se tiene por acreditado por la sola comisión del acto antijurídico, es una prueba in-re ipsa y surge inmediatamente de los hechos mismos.

Las constancias de autos dan cuenta de las especiales circunstancias vividas por los accionantes como consecuencia de no haber contado con la prestación de asistencia domiciliaria durante el período reclamado, cuya cobertura –como se dijo- estaba a cargo de la demandada.

Resulta difícil traducir en una cifra el importe de este daño pues no se trata de otorgar una suma que pueda convertirse en un enriquecimiento ilícito para los actores, pero tampoco en una nimiedad que impida paliar las consecuencias extrapatrimoniales que las circunstancias descriptas en el presente les han acarreado.

Por todo ello, considero que la suma reconocida en la anterior instancia para responder a este rubro resulta ajustada a derecho, por lo que propongo desestimar los agravios vertidos y confirmar este aspecto de la sentencia (arts. 163 inc. 5) y 386 del CPCCN).-

VI.- Intereses.-

Se agravia la actora de que el juez de la anterior instancia haya establecido los intereses desde el 10 de diciembre de 2008 (fecha de la única intimación fehaciente del reclamo), solicitando que sean fijados desde el mes de diciembre de 2005, momento a partir del cual L. comenzó su tratamiento ambulatorio y H. tuvo que asumir todos los gastos.-

A tenor de lo resuelto en el presente, habiéndose concluido que la cobertura de la prestación era exigible desde el mismo momento en que L. A. A. fue dada de alta, considero conveniente hacer lugar a estos agravios y establecer que los intereses correspondientes a los rubros "gastos médicos" y "Daño moral", correrán desde el mes de diciembre de 2005. Sin embargo, respecto del reconocimiento efectuado en concepto de "Asistencia Domiciliaria", toda vez que estos fueron adeudados en forma mensual y sucesiva, deberán calcularse en forma independiente a cada uno de los valores mensuales adeudados (conf. considerando V.a, último párrafo), computándose los accesorios desde el día primero del mes correspondiente a cada uno de esos valores y hasta el efectivo pago.

Ello, claro está, a la tasa fijada en la anterior instancia, en razón de no haber sido esto último objeto de agravios. Así voto.-

VII.- Por los argumentos expuestos, propongo al Acuerdo: 1) modificar la sentencia de fs. 309/316vta., disponiendo que el reclamo en concepto de "Asistencia domiciliaria" deberá liquidarse conforme a las pautas establecidas en el considerando V.a) y que los intereses deberán calcularse según lo resuelto en el apartado VI. 2) Confirmar la sentencia en lo demás que decide y fue materia de agravios (arts. 34 inc. 4, 163 incs. 5 y 6, 164 y 271 del CPCCN). Costas de Alzada a la demandada, que resultó sustancialmente vencida (arts. 68 y 279 del CPCCN). Así lo voto.-

Los Dres. Mizrahi y Ramos Feijóo, por análogas razones a las aducidas por el Dr. Díaz Solimine, votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Con lo que terminó el acto:

Fdo.: Omar Diaz Solimine - Mauricio Luis Mizrahi - Claudio Ramos Feijoo

Buenos Aires, Junio de 2.014.-

Y VISTOS: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: 1) modificar la sentencia de fs. 309/316vta., disponiendo que el reclamo en concepto de "Asistencia domiciliaria" deberá liquidarse conforme a las pautas establecidas en el considerando V.a) y que los intereses deberán calcularse según lo resuelto en el apartado VI. 2) Confirmar la sentencia en lo demás que decide y fue materia de agravios (arts. 34 inc. 4, 163 incs. 5 y 6, 164 y 271 del CPCCN). Costas de Alzada a la demandada, que resultó sustancialmente vencida (arts. 68 y 279 del CPCCN).

Teniendo en cuenta como se decide en esta instancia, difiérese la adecuación dispuesta por el art. 279 del Código Procesal respecto de las regulaciones practicadas a fs. 316 y 319, así como la determinación de los honorarios correspondientes a la tarea desplegada en la Alzada, hasta tanto exista liquidación definitiva aprobada (conf. art. 1 de la ley N° 24.432).

Regístrese, notifíquese por cédula por Secretaría. Fecho, publíquese (c. Acordada 24/2013 CSJN).

Cumplido, devuélvanse las actuaciones a primera instancia

Fdo.: Omar Diaz Solimine - Mauricio Luis Mizrahi - Claudio Ramos Feijoo

Fuente: elDial.com