Se admite demanda por daños y perjuicios sufridos por recién nacido durante cesárea

Partes: S. F. c/ Hospital Centenario de Rosario y otros s/ daños y perjuicios

Admisibilidad de la demanda de daños y perjuicios sufridos por el recién nacido al que en ocasión de la cesárea practicada a su madre le cortaron el rostro. 

Tribunal: Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual de Rosario 

Sala/Juzgado: 6ª nom. 

Fecha: 7-mar-2014

Sumario: 

1.-Corresponde hacer lugar a la demanda instaurada contra un hospital al resultar acreditado que el corte realizado en el rostro del niño recién nacido en la maniobra de la práctica de la cesárea a su madre por parte del médico perteneciente al efector provincial sumado a la demora en practicar la cirugía, resultando el servicio de salud prestado por la demandada deficiente, debiendo responder en lo términos del artículo 1112  del CCiv.

2.-Cabe el rechazo del agravio del hospital demandado en el sentido que la concurrencia posterior al mismo efector provincial por parte de los padres para la atención del niño atendido en el parto y del que resultó con un corto en el rostro, supondría una suerte de convalidación de los hechos en el momento de la cesárea, o el reconocimiento de que el resultado lesivo fue consecuencia del riesgo propio de la práctica.

3.-Toda vez que la atención neonatológica no fue objeto de crítica por la actora, que el servicio de salud del Estado es gratuito, y tiene por objeto principal la atención de aquellas personas que carecen de servicio de obra social, de personas carenciadas, lo que limita fácticamente la posibilidad de tomar opciones de atención médica y ante la necesidad de continuar con la atención del menor lesionado en el rostro en ocasión del parto prematuro y con precaria salud no puede de manera alguna ser tomado como una suerte de actor propio convalidante, dado que tal interpretación no solo contradice los principios del derecho de daños, sino los Derechos Humanos básicos consagrado en nuestra Constitución nacional.

4.-El objeto del consentimiento informado, lo constituye el tratamiento médico quirúrgico ajustado a las leyes del arte, y los riesgos que les son inherentes, pero no comprende el resultado que es aleatorio, por la incidencia en el mismo de factores exógenos y endógenos que pueden truncar el fin perseguido, dado el carácter de obligación de medios por parte del facultativo.

5.-Es responsable el hospital demandado por la imputación de haber causado un daño originado en un acto médico realizado por un dependiente del Estado Provincial en el marco de la prestación del servicio de Salud Pública, donde, a fin de que proceda la responsabilidad del prestador estatal, ha de acreditarse la irregularidad del actuar del agente municipal, tal como indica el artículo 1112 del CCiv., pues existió un déficit en el actuar de los profesionales intervinientes.

6.-En los casos de responsabilidad por daños y perjuicios causados a la persona, la valoración no se limita a la capacidad laboral del individuo, sino que ha de indemnizarse el daño en forma integral (artículo 1083  CCiv.), por lo cual, el sistema de la capacidad restante, propia del análisis laboral estricto no resulta aplicable, debiendo estimarse el monto prudencialmente por el juez considerándose el 42% de incapacidad en cabeza del menor y la condición de recién nacido de la víctima.

7.-Corresponde indemnizar el daño moral causado desde que de las condiciones personales de la víctima, las características que revistió el hecho ilícito, los padecimientos derivados del accidente, indicadas en la pericia médica, lo informado por la perito psicóloga en el sentido que el daño estético que ha sufrido el niño lo hace sentir distinto al resto de sus pares, de la sociedad lo que lo lleva a defenderse de ésta todo el tiempo; que siente vergüenza y hace que se retraiga, daño sufrido que lo llevó a ser inseguro, a presentar miedos y ansiedades, dificultad para adaptarse, temor a las relaciones interpersonales y finalmente que indica la necesidad de que lleve adelante un tratamiento psicoterapéutico de 6 a 12 meses de duración aproximadamente; estimándose prudencialmente su monto conforme las previsiones del artículo 1078  del CCiv., y art. 245  del CPCC.

8.-Resulta aplicable al caso, desde la fecha del hecho, y hasta el plazo para el pago del monto derivado de esta sentencia, el interés aplicable será equivalente al promedio entre la tasa activa (promedio mensual efectiva para descuento de documentos a treinta días) y la tasa pasiva (promedio mensual efectivo para plazo fijo a treinta días según índice diarios) sumada, conforme índices del Nuevo Banco de Santa Fe SA y operado el vencimiento referido y hasta el momento del efectivo pago, el capital puro de condena devengará un interés equivalente al doble de la tasa referida precedentemente.

9.-Es aplicable para el capital que fue debidamente actualizado una tasa de interés pura del 8% anual desde la fecha del hecho ilícito y hasta la fecha que otorga para el pago esta sentencia, desde que resulta ser la única justificable debido a que el monto del capital fue debidamente recompuesto a la fecha de hoy, como consecuencia de ello se eliminó el efecto inflacionario que podría existir si se tomara como punto de partida para el cálculo del rubro el monto del capital histórico, es decir, a la fecha del hecho y el interés a otorgar debe tener por finalidad únicamente reparar la demora en el pago. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Klebcar) 

Fallo:

Rosario, 07 de Marzo de 2014.- Y VISTOS: Los presentes caratulados:

"S. F. C/ HOSPITAL CENTENARIO DE ROSARIO Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS" Expte. 2186/2010 Cuij 21-00189122-4, los cuales se hallan en estado de resolver y de los que surge:.

I. Demanda y Contestación:

I.1. Demanda. La sra. S. C. R. (D.N.I. .) y S. D. S. (D.N.I. 28.333.551), en nombre y representación de su hijo Menor F. M. S. (D.N.I. 46.836.613), promueve, por intermedio de apoderado, acción contra la Hospital Centenario de Rosario y/o Estado Provincial de Santa Fe en carácter responsable por los daños ocasionados , a la fecha 17 de octubre de 2005.- I.1.2. Dicen que el día 16 de octubre de 2005, siendo aproximadamente las 10:00 hs. la sra. S. C. R. quien se encontraba embarazada, acude a la guardia del Hospital Centenario de Rosario por presentar contracciones; es atendida y queda internada en Sala 5 de Maternidad, indicándoles suero y calmantes. Indica que cerca de las 23:00 hs. comienza con dolores nuevamente, avisan a enfermería, quienes al asistirla le refieren de la normalidad de la situación, que los dolores eran debido a que el bebé se estaba acomodando y que todo estaría bien. Afirman que los dolores continuaron durante la madrugada, hasta que aproximadamente a las 6:00 hs. es llevada de urgencia a sala de parto. Narran que el día 17 de octubre, le expresan que le habían realizado una cesárea de urgencia, que el bebé se encontraba en neonatología y que estaría bien; que el día 18 de octubre, les informan que por la urgencia en el parto, durante la cesárea le habían realizado una pequeña incisión en la cara al niño, pero que no se notaba. Al preguntar quien había sido el médico interviniente les informaron que habían sido médicos residentes. Manifiestan que días después, le otorgan el alta a la sra. S. C.R., quedando internado el bebé. Afirman que el niño F. S. fue asistido junto con su madre en el Hospital Centenario y al realizar la cesárea para su nacimiento, le cortaron el rostro, provocándose una lesión nervo facial en su rama petrosa; que ésta cesárea no debía provocarle al bebé la herida en el rostro, profunda, que ocasionó sección del nervio facial; que siendo un embarazo pre término y un feto de muy bajo peso, no se tomaron las medidas previas para evitar posteriores complicaciones (hemorragia intraventricular grado III); que los médicos no le comentaron a los padres la gravedad del cuadro y las posibles secuelas neurológicas, tal como surge de la historia clínica que ha sido cautelada; que luego del alta no derivaron al menor a un consultorio de neurología pediátrica, ni le indicaron signos de alarma a los padres, sumiéndoles en una clara situación de indefensión.

I.1.2.1. Manifiesta que al menor se le realizó una cirugía reparadora pero a pesar de ello no se logró mitigar la secuela de la incisión que se había sufrido, por lo cual la cicatriz continua siendo visible, e incluso tiene dificultad para sonreír y pérdida de movilidad en el lado izquierdo de su rostro.

Entienden que actualmente el niño F. S. presenta una secuela estética y funcional del 40%, parcial, permanente y definitiva. Concluyen en que dadas las circunstancias en que se encontraban la madre y el hijo hasta el momento del alumbramiento, el parto debió ser un acto natural y no un acto patológico, sin embargo, y debido a una incorrecta e irregular prestación del servicio de salud por parte del Estado Provincial, debido al accionar del Hospital Centenario terminaron por realizar una incisión al realizar la cesárea en el bebé recién nacido.

I.1.3. Reclama incapacidad sobreviniente, daño moral, daño biológico, daño psicológico. Ofrece prueba.- I.2. Contestación de demanda. Citación en Garantía.

A fs.27/36 la demandada contesta la demanda. Niega categóricamente todos y cada uno de los hechos expresados por la parte actora en su demanda; indica que de los antecedentes documentales no surgen acreditados los hechos de cargo que se relatan en la demanda la cual refiriere genéricamente a supuestos incumplimientos de los dependientes de la provincia en la atención suministrada a la madre del actor y luego a éste último. Afirma que sí surgen constancias de haberse producido el corte en el rostro del recién nacido durante la realización de la cesárea, aunque entiende que no se debió a negligencia o impericia de los médicos actuantes sino en pos de salvar la vida del niño lo que demandó medidas inmediatas que traen consigo, como riesgo posible, lo sucedido en el caso y riesgos mayores, que en cualquier caso son males menores frente al mal mayor que implicaría la muerte del niño o daños irreparables de mayor relevancia. Indica que la ciencia médica no garantiza indemnidad en cualquier práctica, formando parte indisoluble de ellas lesiones colaterales y menores -frente al mal mayor evitado- como la producida en el caso. Manifiesta que existen serias dudas respecto a que las lesiones invocadas en la demanda tengan su origen o su causa inmediata en la lesión cortante sufrida por el menor durante su nacimiento, resultando altamente probable la producción de un corte posterior ajeno a su representada, pero cuya carga económica pretenden adjudicarle. Ofrece prueba.- Y CONSIDERANDO:

I. Prejudicialidad: El hecho ilícito que ha motivado el presente proceso no dio origen a acción penal alguna, por lo que, en el caso no existe el impedimento previsto por el artículo 1101 del Código Civil y por tanto, corresponde avocarse al análisis del acontecimiento que diera lugar a las presente proceso y al dictado de la sentencia correspondiente.

II. Legitimación:La legitimación de las partes en este proceso ante la ausencia de controversias o cuestionamientos referidos al tema es un análisis propio del órgano jurisdiccional por ser un presupuesto estructural de la relación jurídico procesal, cuyo análisis oficioso se sustenta en su íntima vinculación con una adecuada conformación del proceso y por ende del dictado de una sentencia útil.

II.1. Legitimación activa: Los actores se hallan legitimados en su calidad de progenitores del menor, lo cual se halla acreditado con la fotocopia certificada de la partida de nacimiento, acta 1167 de fecha 20 de octubre de 2005, del Registro Civil Sección Hospital Centenario de Rosario, obrante fs.151 de autos, y el menor atento haber sido lesionado como consecuencia de una deficiente prestación del servicio de salud, conforme alegan los actores.

II.2. Legitimación pasiva: La demandada se halla legitimada, atento ser el Estado Provincial titular del Hospital Centenario, lugar donde se produjo la incisión en el rostro del menor, tal como ella misma reconoce.

III. Hecho y daño alegado. El núcleo fáctico de la presente demanda, en cuanto a la pretensión reparatoria, esto es, que durante la cesárea el menor sufrió un corte en la cara, ha sido reconocido por la demandada (vid fs. 31), aunque atribuyéndolo al riesgo propio de la práctica médica, y negadas las consecuencias disvaliosas actuales de dicho corte en el rostro. Corresponde, entonces, analizar la prueba rendida en autos, en orden a verificar si ha existido o nó déficit en la prestación del servicio de salud por parte del Estado Provincial demandado.

IV. RESPONSABILIDAD. SUBSUNCIÓN

NORMATIVA:

IV.1. Nos encontramos frente a la imputación de un daño originado en un acto médico realizado por un dependiente del Estado Provincial en el marco de la prestación del servicio de Salud Pública, donde, a fin de que proceda la responsabilidad del prestador estatal, ha de acreditarse la "irregularidad" del actuar del agente municipal, tal como indica el artículo 1.112 del Código Civil.En el caso deberá verificarse si existió o no un déficit en el actuar de los profesionales intervinientes o si ha existido una deficiencia en los medios materiales asignados al caso, y solo si la respuesta es afirmativa existirá la responsabilidad objetiva del Estado.

IV.2. Sobre el particular, la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho: "En este sentido cabe recordar lo expresado en Fallos 182:5, donde el tribunal sostuvo que "quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular ejecución". "Esa idea objetiva de la falta de servicio encuentra fundamento en la aplicación por vía subsidiaria del art. 1112 CCiv. que establece un régimen de responsabilidad "por los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas".Que ello pone en juego la responsabilidad extracontractual del Estado en el ámbito del Derecho Público que no requiere, como fundamento de derecho positivo, recurrir al art. 1113 CCiv. al que han remitido desde antiguo, exclusiva o concurrentemente, sentencias anteriores de esta Corte en doctrina que sus actuales integrantes no comparten (ver Fallos 259:261; 270:404; 278:224; 288:362; 290:71; 300:867). En efecto, no se trata de una responsabilidad indirecta la que en el caso se compromete, toda vez que la actividad de los órganos o funcionarios del Estado realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de éstas, que deben responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas". Vadell, Jorge Fernando v. Provincia de Buenos Aires, 18/12/1984 JA 1986- I-213. Fallos 306:2030, y en igual sentido:"Brescia" (Fallos 317:1921); Ledesma, Luis c/ Provincia de Santiago del Estero s/ daños y perjuicios" (del 11.07.2006). Reafirmando los fundamentos de la Corte Nacional nuestro más alto Tribunal Provincial ha indicado que "En este orden de ideas, cabe destacar que el artículo 18 de la Constitución provincial establece que "en la esfera del derecho público la Provincia responde hacia terceros de los daños causados por actos ilícitos de sus funcionarios y empleados en el ejercicio de las actividades que les competen, sin perjuicio de la obligación de reembolso de éstos. Tal responsabilidad se rige por las normas del derecho común, en cuanto fueren aplicables". Por ello, a todo lo señalado anteriormente, se suma esta habilitación constitucional para resolver con fundamento en el mencionado artículo 1112 del Código Civil lo atinente a la responsabilidad del Estado por mal funcionamiento del servicio público involucrado": Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe; L. L. c/ H.E.C.A. y otros -daños y perjuicios- s/ recurso de inconstitucionalidad; 23-abr-2008; AyS t 225p126-135. Asimismo, indicó que "Aún cuando no haya recaído responsabilidad alguna en los subordinados codemandados, la condena al Estado provincial puede estar fundamentada en circunstancias que obedecen al cumplimiento de la carga que tiene impuesto en el desempeño de sus obligaciones, en el caso, la de la salud publica. Es que, en rigor de verdad, el damnificado según lo dispone el artículo 1122 del Código Civil, ni siquiera está obligado a demandar al principal: trátase de una obligación concurrente o distinta donde la victima puede demandar al sujeto responsable indirecto, sin necesidad de traer a juicio al autor directo. Para Lorenzetti, por ejemplo, en el supuesto de imposibilidad de invidividualización del dependiente en casos de daños, siendo todos los que participan en el hecho dañoso dependientes, la responsabilidad debe ser asumida por el principal porque hay una autoría anónima individual y una autoría grupal conocida.De tal modo, el principal ya no sólo responde por el hecho ajeno individual, sino grupal, de un número de dependientes de los cuales es garante. Aída Kemelmajer de Carlucci, en la misma dirección, afirma que hay casos en que la individualización del dependiente no es posible: se conoce la causa del daño pero no al autor. En estos casos, si todos los que participan del hecho dañoso son dependientes, la responsabilidad debe ser asumida por el principal": Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe :C. G. E. s/ recurso de inconstitucionalidad homicidio culposo (expte.: C.S.J. nro. 336 año 2002): 17-nov-2005: MJ-JUM- 59685-AR | MJJ59685 | MJJ59685.

IV.3. El análisis de la conducta médica de los profesionales intervinientes deberá ser realizada atendiendo al "estándar" de razonable prudencia que debe revestir el acto médico, entendiendo que dicho estándar "excede el común del bonus pater familias porque se supone que el profesional posee conocimientos y arte por encima del promedio; se requiere la razonable competencia que se espera de un profesional de su clase en circunstancias similares. Ello incluye evaluar su especialidad, localización, facilidades, etc.Debe distinguirse entre el nivel de cuidado exigible al médico y lo que es razonable esperar de él en función de los recursos con que se cuenta" (LORENZETTI, Ricardo Luis: "Responsabilidad Civil de los Médicos", Tomo II págs. 26 y ss, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 1.997), debiendo dejarse puntualizado que, dado que nos encontramos en el marco del artículo 1.112 del Código Civil, -imputación objetiva de falta de servicio- no resulta indispensable probar la culpa del médico, sino que será suficiente "un cumplimiento irregular o el funcionamiento defectuoso del servicio" (conf.: BUERES, Alberto y ZAFFARONI, Eugenio: "Responsabilidad Médica. Aspectos Civiles y Penales" ed. Hammurabi, Buenos Aires 2009, págs. 15 y ss.).

IV.4. La pericial Médica:

IV.4.1 La pericia médica obrante en autos a fs. 106/108 indica que el niño F. S."que ahora tiene 7 años de edad nació en el Hospital del Centenario el día 17-10-05 por cesárea, siendo prematuro. En el acto quirúrgico sufrió lesión cortante en región mala izquierda por acción del obstetra". También indica que el niño presentaba "prematurez extrema", según la historia clínica. Afirma asimismo la experta que "se diagnosticó Hemorragia Intraventricular Grado III y se lo trató, pero es de recalcar que no se tomaron medidas preventivas para disminuir los riesgos del niño por nacer. No recibió la mamá la atención debida a su debido momento, pasó toda la noche con dolores y contracciones para luego ser sometida a cirugía de urgencia y sin tener en cuenta el sufrimiento fetal". Manifiesta la perito que al menor se le "produjo herida cortante en mejilla izquierda con lesión del nervio facial en su rama petrosa. Se observa cicatriz normal, lineal de 9 cm de longitud en zona de mejilla izquierda, deprimida, hipocrómica, que afecta la movilidad de labios superiores e inferiores, provocando retracción en comisura izquierda con lo que el niño no puede abrir la boca en condiciones normales, no puede hacer pitillo, masticar y hablar con normalidad. No puede cerrar la boca para evitar la caída de los alimentos y líquidos que desea ingerir. Se estima 12% de incapacidad por lesión facial, cicatriz de 9 cm. 10% que altera la fisonomía del rostro, retracción que compromete formación bolo alimenticio con desviación comisura labial: 20%. Total 42% de daño estético y funcional". Afirma la experta que "La afección en el rostro del niño no tiene solución quirúrgica". Al responder el punto de pericia n° 1 de la demandada, donde se le preguntaba si es posible que las lesiones actuales tengan su causa en un hecho posterior, responde que "No es posible que haya sido un hecho posterior porque la médica neonatóloga Dra. Paula Sachetti Mat. 12.008 pone en la Historia Clínica al recibir al niño:'Paciente que ingresó por prematurez extrema, dificultad respiratoria, sosp. Sepsis, lesión profunda cortante en cara realizado por obstétrico durante la cesárea". Al responder el punto de pericia n° 2 de la demandada, donde se le preguntaba si dada la cesárea de emergencia existen riesgos de producir un corte en el cuerpo del nasciturus aún cuando el profesional actuante realice las incisiones con los cuidados y la pericia exigible, responde que "Si se realizan las incisiones con los cuidados y la pericia exigible no debería haber cortes en el cuerpo. Faltó pericia, faltó cuidado o faltó supervisión".

IV.4.2. Al contestar las aclaraciones solicitadas por la demandada, la perito indica que determinó la incapacidad total sin considerar la restante, y que el grado de incapacidad, conforme a dicho cálculo (en base a la restante) es del 36,64%. Asimismo aclara en relación a la hemorragia intraventricular grado III. Debemos hacer notar que tanto las preguntas como las aclaraciones no tienen relación con el daño constatado, el cual deriva exclusivamente de la lesión en el rostro. Aclara, en otro orden de cosas, que cuando la Historia Clínica del menor refiere a "embarazo no controlado", entiende que significa no controlado en ese efector, porque la señora Ríos le refirió que fue controlada en un Centro Asistencial Periférico.

IV.4.3. En oportunidad de la audiencia de vista de causa, la perito indicó, al responder a la pregunta que inquiría por el estado de salud de la parturienta el día 16 de octubre, cuando ingresa al efector: Que "No se. Si no hay una historia clínica del medico del hospital centenario que la recibió, no puedo saber. En la documental agregada a los presentes no hay historia clínica de la Sra.solo hay del bebe". Indicó que que no encontró la historia clínica de la madre, ni la foja quirúrgica, ni el protocolo previo a la intervención, que no se indica quién fue el cirujano, quién fue el anestesista, etc, que no hay hoja de ruta "es decir no se acompaño protocolo previó de la mamá antes de la intervención. Se debe adjuntar las dos historias clínicas la de la mamá y la del bebe, historia que yo no la vi y no esta en la documental. Solo hay una hoja que da los datos de la mamá.Yo se por dichos del padre que la mamá se controlo fuera del Centerario. Lo del embarazo no controlado aclaro que es dentro del Centenario, pero puede haberse controlado fuera del Centenario. Yo no vi, ni tuve acceso a esa ficha de control del embarazo fuera del embarazo, ni esta agregada a la causa". Se le preguntó asimismo si previo a la cesaria hubo trabajo de parto, y respondió que "Por lo que lo señora dijo ella se internó el día anterior a la mañana, yo no se si hubo trabajo de parto, puede haber contracciones, la señora refería que ella llamaba porque tenía contracciones, y hasta que vino la otra médica que ya tenia perdidas. Pero no sabemos porque se hizo la cesárea, no sabemos la posición del parto. De la documentación medica no surge las razones médicas de porque se hizo la cesárea". Aclaró asimismo que "El músculo del útero aunque es un músculo muy grueso esta completamente distendido y muy finito, no cualquiera puede realizar la maniobra de un corte, La urgencia es para la toma de decisiones, no para el acto posterior. Al no estar la historia clínica de la mamá no puedo saber quién suturo al bebe". Se remitió a fs.57 de la Historia Clínica, "donde consta que Neonatología recibió al bebe con el corte, donde indica que el corte realizado por obstétrico durante la cesárea, es lo que dice en esa foja. A fs. 112 se indica cesárea por procidencia, lo que ratifica que, la paciente estaba con pérdidas".

IV.4.4. La demandada insistió en su alegato, en que la falta de historia clínica era prueba de un embarazo no controlado y la necesidad de la cesárea de urgencia, y que el daño producido por el cirujano ignoto que cortó el rostro del niño era propio del riesgo derivado de la urgencia. Ahora bien, muchos de los cuestionamientos que alegó la demandada hubieran podido ser dilucidados por la experta médica si hubiera ella misma remitido la historia clínica que a la madre del menor le realizaron en el Hospital Centenario al momento de la internación, incluyendo el protocolo quirúrgico. Dicha prueba se halla en manos de la propia accionada, quien no las ha agregado en autos, y mal puede basarse en su propia renuencia para pretender obtener una mejor posición procesal. En cua nto a la Historia Clínica previa a la internación, esto es si el embarazo fue controlado o nó, en nada influye dado que como bien expresó la experta, la urgencia deviene en el momento de la toma de decisiones, y la sra. Rios estuvo 20 horas internada, antes de que se decidiera la cesárea. Asimismo, insistimos, resulta curioso que no haya sido remitida la historia clínica de la madre. Por otra parte, la testigo S. C.R., la cual si bien tía del menor, no ha sido tachada, apareciendo su relato verídico, declara que acompañó a su hermana desde su casa, después se retiró y volvió "a la nochecita". Afirma que ante los dolores que padecía su hermana, "le avise a la enfermera, y el médico no aparecía, después apareció con cara de dormido, y a ella le dolía muchísimo, paso el medico ni la toco y dijo que era normal. El médico se fue, y yo volví a llamar a la enfermera, mil veces la llame, y me dijo que me quede tranquila, y yo veía que seguía igual, y vino el médico nuevamente y dijo que ya le iba a pasar el dolor. Hasta la madrugada de vino una doctora, 5 o 6 horas de la mañana la reviso y vió que tenia perdidas. Y de ahí la llevaron a la sala de preparto".

IV.4.5. Resulta evidente que no puede considerarse propio del riesgo de una cesárea, aún de urgencia, que el feto resulte lesionado por el bisturí del cirujano. La perito fue clara en oportunidad de la audiencia de vista de causa, cuando explicó que el útero se presenta como una capa fina y que el cirujano debe ser cauteloso al cortarlo.

IV.4.6. Debemos recordar que, en el marco del artículo 902 del Código Civil se exige una mayor diligencia, prudencia o pericia en relación con la importancia del deber. Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos. Coinciden la doctrina y jurisprudencia al afirmar que la obligación de los médicos debe ser considerada como de medios, a excepción del caso de los cirujanos plásticos, ejemplo de obligación de resultado. En la mayoría de los casos, el médico sólo promete atender al paciente con prudencia y cuidado y poner su ciencia y diligencia con vista a la curación de enfermo.Aunque no esté comprometido a curar al mismo, sí lo está a practicar una conducta diligente que normal y ordinariamente pueda alcanzar la curación. Tal obligación si bien es de medios, pero de medios adecuados, que deben ser aplicados de conformidad con reglas técnicas y éticas.

(conf: "Ultimas tendencias jurisprudenciales en materia de responsabilidad médica" Aida Kemelmajer de Carlucci, J.A. 1992-II, pag. 815 [D 0003/1002802-1]).

IV.4.7. En el actual derecho de daños el centro de gravedad se ha desplazado hacia el problema del perjuicio y su determinación e imputación, subrayándose el papel que compete a esa rama del derecho respecto del problema de la atribución de ese perjuicio, a diferencia del tradicional derecho de la responsabilidad que estaba imbuido de criterios sancionatorios que correspondían a la tradición del antiguo derecho continental, destinados a moralizar las conductas individuales, más que a asegurar la reparación del perjuicio. Hoy, la preocupación de los juristas se centra en el daño injusto. Se ha transitado de un daño sustentado en las ganancias a un daño fundado en la "dimensión del hombre en su concreta realidad", dimensión que no se puede referir sólo a la aptitud de producir riquezas, sino que está unida a la suma de funciones naturales del sujeto en relación con las varias articulaciones ambientales en las que la vida se desarrolla y no sólo en su esfera económica. (conf: Iribarne, Héctor Pedro, "De los daños a la Persona ", Buenos Aires, Ediar, 1.993, pág. 11 y sgtes.).

IV.4.8. En la presente centuria, ninguna duda cabe en que el Derecho de Daños se ha orientado hacia la protección de la víctima; en este sentido, una de las preocupaciones esenciales ha sido la de aligerar la carga probatoria de la víctima con el fin de restituir un equilibrio afectado por la pasividad y la producción anónima de daños.Es una juridificación de una posición fáctica, ya que la víctima se encuentra en un estado de dificultad probatoria, de lo que deviene la regla de facilitar la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión o bien de invertirla. Así, se propone la incorporación del principio de favor "probationem" para aquellos casos de difícil prueba en beneficio del más débil y de esta manera evitar que tal dificultad coloque en situación de inferioridad al demandante, contradiciendo los principios de equidad que deben presidir la realización de la justicia. (Lorenzetti, Ricardo L., "La adjudicación del riesgo probatorio", en "Revista de Derecho de Daños", Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1.999, "La prueba del daño II", pág. 31 y sgtes.).

V.4.9. Siguiendo a Zavala de González, cabe señalar que sólo es resarcible el daño causado por el hecho que se atribuye al responsable y en este aspecto, la prueba de la relación causal asume máxima importancia, ya que determina quién responde (autoría del daño) y por cuáles consecuencias responde. La relación causal se infiere a partir de las características del hecho fuente, en el sentido de si es o no idóneo para producir las consecuencias que el actor invoca: el juicio de causalidad adecuada se sustenta siempre en la valoración sobre la congruencia entre un suceso y los resultados que se le atribuyen; la causalidad adecuada no requiere la fatalidad o necesidad en la imputación de las consecuencias al hecho, pero tampoco se satisface con la mera posibilidad o eventualidad de que éste las haya generado. Es decir, no es menester certeza absoluta, sino seria probabilidad, que supere el nivel conjetural. La causalidad adecuada no sólo gobierna la imputación del daño a un hecho fuente, sino que también define la medida de aquel que puede atribuirse a éste.Es decir, delimita si el daño es resarcible y con qué extensión lo es; dicho principio tiene frecuentes aplicaciones prácticas, porque el defecto de prueba puede determinar el rechazo de la indemnización pretendida, o bien su limitación a menor medida que la reclamada por el actor. En principio, el actor soporta el "onus probandi" de la relación causal adecuada; por tanto, el defecto o las falencias de acreditación conducen al rechazo de la pretensión resarcitoria.

Ahora bien, acorde con la naturaleza misma de la relación causal adecuada, normalmente la prueba se satisface con la del hecho mismo y la de las consecuencias ocurridas, así como de las circunstancias de tiempo, lugar y modo que caracterizan a ambos, pues a partir de esos datos el magistrado debe juzgar si el primero reviste idoneidad suficiente para haber producido el resultado (conf: Zavala de González, Matilde, "Resarcimiento de daños 3. El proceso de daños", Buenos Aires, Hammurabi, 1.993, pág. 203 y sgtes.). Finalmente la teoría de las cargas probatorias dinámicas impone la carga a quien está en mejores condiciones de probar; determinados hechos son más fáciles de probar para el paciente (que cumplió con las instrucciones del médico, que lo visitó regularmente, que tomó la medicación, etc.) y otros serán más fáciles de probar por el médico (como hizo el diagnóstico, el haber empleado conocimientos y técnicas aceptables, haber suministrado o recetado la medicación correcta, haber hecho la operación que correspondía, haber controlado debidamente al paciente, etc.).

IV.4.10. Sobre la base de todas esas consideraciones, y en atención al hecho indubitablemente probado del corte realizado en el rostro del niño por parte del médico perteneciente al efector provincial, sumado a la demora en practicar la cirugía, debemos concluir en que el servicio de salud prestado por la demandada fue deficiente, debiendo responder en lo términos del artículo 1.112 del Código Civil.

IV.4.11.En cuanto a la reflexión formulada por el apoderado de la demandada en los alegatos, en el sentido que la concurrencia posterior al mismo efector provincial por parte de los padres para la atención del niño supondría una suerte de convalidación de los hechos en el momento de la cesárea, o el reconocimiento de que el resultado lesivo fue consecuencia del riesgo propio de la práctica, debemos rechazarlo. En primer lugar, la atención neonatológica no fue objeto de crítica por la actora. En segundo lugar, el servicio de salud del Estado es gratuito, y tiene por objeto principal la atención de aquellas personas que carecen de servicio de obra social, de personas carenciadas, todo lo cual limita fácticamente la posibilidad de tomar opciones de atención médica y en tercer lugar, la necesidad de continuar con la atención del menor lesionado y con precaria salud no puede de manera alguna ser tomado como una suerte de "actor propio convalidante", dado que tal interpretación no solo contradice los principios del derecho de daños, sino los Derechos Humanos básicos consagrado en nuestra Constitución nacional. Finalmente, recordemos que el objeto del consentimiento informado, lo constituye el tratamiento médico quirúrgico ajustado a las leyes del arte, y los riesgos que les son inherentes, pero no comprende el resultado que es aleatorio, por la incidencia en el mismo de factores exógenos y endógenos que pueden truncar el fin perseguido, dado el carácter de obligación de medios por parte del facultativo.

V: Rubros:

V.1. Incapacidad. Tal como indicamos la pericia médica determinó la existencia de incapacidad y la valuó en un 42% de la total vida, indicando en su ampliación que conforme al sistema de la capacidad restante el porcentaje sería de 36,64%, pero lo entiende no aplicable a un juicio civil. En aquellos casos -como el presente- en que el examinado presenta más de una secuela, existen dos formas de sumar las cifras parciales para obtener la incapacidad total:la suma directa y el método de Balthazard o de la capacidad restante. "El uso de un método u otro es un tema que tiene cierta controversia, espec ialmente en lo que se refiere al Fuero Civil porque en los casos laborales o previsionales lo importante es obtener la capacidad restante del individuo para determinar la incapacidad para su trabajo habitual (en los casos laborales) o para realizar cualquier tipo de trabajo (en los casos previsionales), para decidir si corresponde otorgar una jubilación por invalidez. Por otra parte existen leyes y baremos específicos para estos dos fueros donde taxativamente se indica que se debe aplicar el método de la capacidad restante en la suma de incapacidades, lo que resuelve la controversia en esos dos ámbitos. En el fuero civil no hay una ley que especifique una manera de realizar la suma y el tema se presta a discusiones porque en el método de la suma directa se prioriza el valor de cada segmento y/o función del organismo por encima de las posibilidades del individuo de realizar un determiando trabajo, mientras que en el de la capacidad restante se valora fundamentalmente la capacidad laboral residual del lesionado motivo por el cual el valor de cada secuela se reduce conforme a la disminución progresiva de la capacidad restante." (ALTUBE - RINALDI, Baremo general par el Fuero Civil, García - Alonso EGA, pag. 306/307). En los casos de responsabilidad por daños a la persona, debatidas en el fuero civil la valoración no se limita a la capacidad laboral del individuo, sino que ha de indemnizarse el daño en forma integral (artículo 1083 CC), por lo cual, el sistema de la capacidad restante, propia del análisis laboral estricto no resulta aplicable. Así se considerará el 42% de incapacidad en cabeza del menor. También habrá de tomarse en consideración la condición de recién nacido de la víctima.

V.1.1.Que en orden al monto indemnizatorio, ante la imposibilidad de la restitutio in natura (artículo 1083 del Código Civil), la misma ha de ser integral, comprensiva, no solo la imposibilidad actual y futura de trabajar, sino en cuanto a sus potencialidades como ser humano, su afección desde las dimensiones social, cultural, en suma su proyecto de vida. En este sentido la jurisprudencia ha dicho que "La reparación por daño actual o futuro se aplica a la incapacidad permanente, sea parcial o total. Pero cuando es parcial el damnificado es acreedor además, por la mengua de su capacidad laboral, a una reparación que teóricamente le compense el menor ingreso (comprendiendo los que puede presumirse normales) lo que tiene absoluta pertinencia aunque la víctima continúe trabajando y en su ubicación laboral no hubiere sufrido perjuicios, pues su aptitud laboral está disminuida y en el mismo trabajo, para hacer lo mismo, el esfuerzo es mayor.Cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas en forma permanente esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen que desempeñe o no una actividad productiva, pues la integridad física es en sí mismo un valor indemnizable, debiéndose tener en cuenta las circunstancias personales de la víctima, la entidad de las secuelas, su edad, condición social, la afectación o limitación a su vida de relación, entre otros elementos". Travacio, Rodolfo Pascual vs. Paternó, Roberto y otros s. Daños y perjuicios - CCC, sala I Rosario, 24/11/2009.

WebRubinzal danosacc23.11.r17;WebRubinzal danosacc23.3.r215."En lo que hace a las lesiones físicas, la partida por incapacidad sobreviniente procura el resarcimiento de los perjuicios que tuvieron por efecto disminuir la capacidad vital de la persona afectada, lo que incide en todas las actividades, no solamente en la productiva sino también en la social, cultural, y fundamentalmente en la individual.

Tal criterio se sustenta en el derecho del sujeto a conservar ileso e intacto su cuerpo, dado que aun con la mejor evolución posible de las lesiones sufridas será harto difícil o imposible restablecer por completo en el organismo alterado la situación de incolumidad anterior; y esta situación es la que determina un perjuicio reparable. Consecuentemente, rigiéndonos por el principio de la reparación integral, es obligación de los jueces cubrir el demérito que del ilícito resulte a la víctima". CNCiv., Sala B, 05/06/2009, "Dellepiane Rawson Alicia Elvira c/ Chavez Gabriel Ángel s/ daños y perjuicios"; en igual sentido: CNCiv., Sala B, 05/06/2009, "Ávalos Epifania c/ Rosa Javier José s/ daños y perjuicios"; WebRubinzal danosacc23.3.r205. De manera tal que, la integralidad de la indemnización no solo ha de tener en consideración el porcentaje de incapacidad que el experto establece, el cual sin duda es de mucha importancia, dado que constituye sólo uno de los parámetros a tener en cuenta en la formación del juicio de valor sobre el daño que sufrió la victima y sobre la medida de tal daño.Ha de ponderarse en conjunción con otros factores (edad, sexo, trabajo que desarrollaba, contexto económico y social en el que ejercía su habilidad, etc.) factores de prueba a cargo de la accionante, a fin de poder así esclarecer de que manera el indicado porcentual gravita en la situación específica del afectado, sin que ello implique un apartamiento de la conclusión pericial, sino -simplemente tomarla como punto de partida, para en su integración con los otros factores citados, examinar en que medida la incapacidad, trasciende -efectivamente- en la existencia productiva y total de aquél. considerando la proyección que las secuelas tienen en su integral personalidad. (conf: CApel Quilmes, 23/06/2009, "Chippello Luciano G. C/ Vono Jose L. y ot. S/ Daños y Perjuicios": CNCiv., Sala B, 28/10/2008, "Ricarde Graciela Edelma c/ Derincovsky Rodolfo Eugenio s/ Daños y Perjuicios". WebRubinzal danosacc23.1.r76; "Dening, Carlos Horacio y otro vs. Transportes Atlántida S.A.C. y otros s. Daños y perjuicios - CNCiv. Sala F, 2/03/2010. WebRubinzal danosacc23.3.r216; CNCiv., Sala A, 08/2008, "Szkaluba Osvaldo Francisco c/ Duarte Ramon y otros s/ Daños y Perjuicios". WebRubinzal danosacc23.3.r174). Por todo ello y las previsiones del art. 245 del CPCCSF, se fija como indemnización por este rubro la suma de pesos ciento cuarenta y siete mil ($ 147.000).

V.2. Daño Moral y psicológico: En cuanto al daño psicológico, este Tribunal ya ha tenido oportunidad de expedirse en el sentido de que carece de autonomía y que este detrimento puede tener proyecciones -potencialmente- en el daño material o en el daño espiritual (cfr. Zavala de González, Matilde, "Daños a la persona, Integridad psicofísica. Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1990, p. 225), es decir, que el daño psicológico no constituye un tercer género, distinto del material y el moral, sino que se subsume en el moral, salvo que se constituya en grado tal que implique una afección patrimonial determinada.Pretende, asimismo, resarcimiento por el daño moral padecido en razón de las lesiones recibidas y sus secuelas, rubro que igualmente deberá prosperar pues no puede dudarse que ello ha comprometido las afecciones más íntimas de la actora. Ha de tenerse en cuenta al momento de considerar la reparación del daño moral, dado que "el principio de individualización del daño requiere que la valoración del daño moral compute atentamente todas las circunstancias del caso, tanto las de naturaleza objetiva (la índole del hecho lesivo y de sus repercusiones), como las personales o subjetivas de la propia víctima.también interesa la personalidad de la víctima y su receptividad particular": Zavala de Gonzalez, matilde, "Resarcimiento de Daños", Tomo 2 b, "Daños a las Personas", ed. hammurabi, 2a. Edición ampliada, 2a. Reimpresión, 1993. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, tiene dicho, en relación al daño moral que "A fin de la fijación del quantum debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tienen necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste: 17/03/2009, "Gonzalez Bellini Guido V. c/ Provincia de Río Negro Lexis Nº 70051892; "procede el resarcimiento del daño moral sufrido, detrimento que por su índole espiritual debe tenérselo por configurado, en las circunstancias del caso, por la sola realización del hecho dañoso de que se trata y su particular naturaleza, así como la índole de los derechos comprometidos.A fin de la fijación del quantum debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tienen necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste (Fallos 308:698; 318:1598; 321:1117, entre otros),": 12/06/2007 "Serradilla c/Provincia de Mendoza Lexis Nº 35010960. La Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe, ha entendido, asimismo que "Tanto a nivel doctrinario como jurisprudencial existen diversos criterios en orden a la necesidad de la prueba del daño moral. Así, hay quienes efectúan distingos según se trate de daño moral derivado de hechos ilícitos o de un incumplimiento obligacional. También están los que entienden que el daño moral no requiere prueba específica alguna, debiendo tenérselo por presumido por el sólo hecho de la acción antijurídica. Advierte Mosset Iturraspe que ello se explica por cuanto de ciertos ilícitos que dañan a la persona causando un perjuicio en su cuerpo o en su psique, en la salud o integridad física, en su honor, o en su libertad de movimientos, se deduce el sufrimiento moral; lo que no sucede en los casos de que lo dañado sean cosas o bienes, en los que hay que probar el menoscabo espiritual. Añade el citado autor que la presunción para algunos es absoluta o irrefragable, mientras que para la mayoría -entre la que se enrola decididamente- es "iuris tantum", es decir, salvo prueba en contrario. Por lo demás, existen quienes estiman que la prueba del daño moral pesa forzosamente sobre el damnificado, no siendo necesario aportar prueba directa, sino que a partir de la acreditación del evento lesivo y del carácter de legitimado activo del actor, puede operar la prueba de indicios o la prueba presuncional, e inferirse de ésta la existencia del daño moral.Cuestión ésta -vale destacar- que si bien se advierte nítidamente cuando el bien jurídico afectado de cuya lesión deriva el daño moral es la integridad física o moral de una persona, no sucede lo propio en algunos otros supuestos, en los que el actor deberá extremar los recaudos probatorios (Doctrina: Mosset Iturraspe, Jorge, "Responsabilidad por daños",t. V, 1999, Ed. Rubinzal Culzoni, ps. 235/242; Pizarro, Ramón D. "Daño moral", 2004, Ed. Hammurabi, ps. 622/63)": 28/06/2006 B.J.E s/ Queja. Lexis N° 18/27674. "Sobre el criterio de cuantificar el daño moral en una relación porcentual con el daño material, -como ha dicho con acierto el Alto tribunal de la Nación- el daño moral no tiene necesariamente que guardar relación con el material, pues no se trata de un daño accesorio a éste (citas: Corte Sup., Fallos 311:1018; 312:1597; 316:2774 y 2894; 318:1598 y 2002; 320:536; 321:1117)": 14/09/2005 Ginessi, Antonio v. Acindar S.A. S/ Recurso de Inconstitucionalidad Lexis Nº 18/27134. Por lo cual en virtud de las condiciones personales ya descriptas de la víctima, las características que revistió el hecho ilícito, los padecimientos derivados del accidente, indicadas en la pericia médica, lo informado por la perito psicóloga a fs.97/103 en el sentido que el daño estético que ha sufrido el niño lo hace sentir distinto al resto de sus pares, de la sociedad "lo que lo lleva a defenderse de ésta todo el tiempo"; que siente vergüenza y hace que se retraiga, que le dicen "cara cortada, tres caras", que le molesta que le pregunten que pasó, que se avergüenza cuando va a los cumpleaños; que el daño sufrido lo llevó a ser inseguro, a presentar miedos y ansiedades, dificultad para adaptarse, temor a las relaciones interpersonales y finalmente que indica la necesidad de que lleve adelante un tratamiento psicoterapéutico de 6 a 12 meses de duración aproximadamente; conforme las previsiones del artículo 1078 del Código Civil, y art. 245 del CPCCSF, se fija como indemnización la suma de pesos ciento cuarenta mil ($ 140.000.-).

VI. Intereses De conformidad con lo dispuesto por el art. 622 y cc del Código Civil, y lo peticionado por las partes corresponde determinar la tasa de interés que operará como compensatoria del daño moratorio.

VI.1. En efecto, fijado el monto dinerario imputable al valor asignado a la obligación de reparar el daño, en los términos del artículo 1083 del Código Civil, corresponde determinar la tasa de interés aplicable a la mora. Recordemos que "el interés moratorio constituye la forma específica de indemnización por el atraso en el pago de una obligación pecuniaria, o sea que, en principio reemplaza a los daños y perjuicios que corresponden en el caso de incumplimiento de otras clases de obligaciones" (TRIGO REPRESAS Felix, COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén "Código Civil Comentado", Obligaciones Tomo I, de. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2006). En consecuencia, la tasa representa la compensación por el daño derivado de la mora, no un interés compensatorio por el uso del capital.La tasa determinada habitualmente por el Tribunal, (el promedio de las tasas activa y pasiva del Nuevo Banco de Santa Fe SA sumado), implica la aplicación del promedio de dos tasas compensatorias de mercado a los fines moratorios. El hecho que una de ellas, la activa, para la entidad bancaria incluya en sí misma la tasa de ganancia, los costos e incluso una hipotética tasa inflacionaria -la cual no está explícitamente determinada- no implica enriquecimiento indebido en cabeza del deudor, desde que, como se ha dicho, la tasa fijada no tiene por fin compensar un uso voluntario del capital sino reparar el daño moratorio. Cobra, entonces un sentido claro la disposición del artículo 1083 del Código Civil, en cuanto impone como principio, la restitutio in natura, y secundariamente su indemnización. Por su parte la indemnización del daño moratorio en el caso del impacto negativo sobre el patrimonio del acreedor, tiene, asimismo raigambre constitucional, en tanto y en cuanto se funda en la protección del derecho de propiedad.

VI.1.1. En tal sentido ha dicho la jurisprudencia:

"Los intereses deben computarse desde la fecha del hecho, porque en la responsabilidad extracontractual la mora se produce en el mismo momento del evento dañoso, pero sólo respecto de los daños pasados. En el lucro cesante futuro, teniendo en cuenta que son las ganancias que se van a perder luego de la sentencia, y el daño emergente futuro, que son erogaciones que deberá afrontar la víctima luego de la sentencia, la mora se produce luego de vencido el plazo que haya fijado la resolución para pagarlo. Por ello los intereses deben calcularse desde allí". C6°CC Córdoba, 30/07/2009, "Cecato, Franco Emmanuel C/ Ciudad de Córdoba SACIF y otros - Ordinario - Daños y Perj. - Accidentes de Transito - Expte. n° 732202/36". WebRubinzal danosacc37.r79; "Según la doctrina legal vigente en el fuero a partir del fallo plenario: "Samudio de Martínez, Ladislaa c./ Transportes Doscientos Setenta S.A.s./ Daños y Perjuicios", la tasa de interés que corresponde aplicar desde el inicio de la mora y hasta el efectivo pago del capital de condena, es la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. Como dicha doctrina legal es de aplicación inmediata a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes (arg. art. 3, Código Civil) y no se advierte que -en el caso- la aplicación de la tasa de interés implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido, debe disponerse que las sumas a las que la sentencia condena, deberán ser abonadas dentro del plazo establecido, con más los intereses a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, no capitalizables. (Del voto en disidencia del Dr. Zannoni.): Dening, Carlos Horacio y otro vs. Transportes Atlántida S.A.C. y otros s. Daños y perjuicios - CNCiv. Sala F, 2/03/2010. WebRubinzal danosacc37.r91; "La tasa pasiva no cumple en la actualidad su función de reparar el daño padecido por el acreedor a raíz del retardo del deudor en el cumplimiento de la obligación, pues no satisface lo que presumiblemente hubiera obtenido de haber recibido el capital en tiempo propio, el lucro perdido al no poder aplicar ese capital a una inversión que genere la renta pertinente"."La obligación de resarcir el daño contractual o extracontractual tiene naturaleza de obligación de valor. La deuda de valor permite la adecuación de los valores debidos y su traducción en dinero al momento del pago. Dicho proceso, que puede contemplar la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, se orienta a mantener incólume el valor debido. Nada obsta a que la deuda de valor pueda también generar intereses, compensatorios o moratorios, según los casos, los que deben calcularse sobre el valor actualizado.La actualización de la deuda de valor obedece al mantenimiento del poder adquisitivo de la moneda, en tanto los intereses hacen a la productividad que se ha frustrado a raíz de permanecer impago el capital adeudado": CCC Lomas de Zamora, Sala I, 01/09/2009, Ojeda Daniel Félix C/ Transportes Metropolitanos Gral. Roca S/ Daños y Perjuicios WebRubinzal danosacc37.r80WebRubinzal danosacc37.r81.

VI.1.2. Nuestro más alto tribunal provincial in re: "ECHEIRE, Pilar contra MACHADO, Marcelo y otros -Daños y perjuicios- (Expte. 105/10)" (Expte. C.S.J. Nro 482, año 2010) A y S t 241 p 143-146. ". el Tribunal rechazó la queja interpuesta por el codemandado Luis Adolfo Semino y la Caja Popular de Tucumán (aseguradora), confirmando la sentencia de baja instancia que -a su turno- había hecho lugar a la pretensión indemnizatoria de la actora motivada por el accidente ocurrido el 13.06.2001 al colisionar el colectivo de la linea n° 143, en el cual circulaba como pasajera, con el vehículo de referencia. Le agravia asimismo, que en el pronunciamiento impugnado se convalidó, en lo relativo a la causal de que hubo apartamiento expreso al texto de la Ley 25561 y la Ley 23298 y artículo 622 del Código Civil, el fallo de baja instancia que había repotenciado los valores indemnizables fijándolos a la fecha de la resolución aplicándoles además -sostiene- tasas moratorias y conminatorias.

Seguidamente, le achaca a los Juzgadores que al fijar la tasa promedio activa y pasiva mensual sumada y el doble de dicha tasa en caso de incumplimiento de sentencia, violó expresamente las Leyes 23928 y 25561 (art. 42 inc.3, L.O.P.J.), que prohíben indexar, repotenciar y actualizar todo tipo de deuda.los jueces de baja instancia fijaron el rubro indemnizatorio a la fecha de la sentencia, junto con la tasa promedio activa y pasiva mensual (en concepto de intereses moratorios) y el doble de la misma (en concepto de intereses punitorios) y, sabido es, que dicho tópico configura una cuestión de índole fáctica y procesal, en principio ajena a la instancia extraordinaria, y si bien ello no constituye óbice para invalidar lo resuelto cuando, con menoscabo del derecho de propiedad, el Tribunal ha fundado la decisión de modo insuficiente, sin reparar en que el resultado económico a que arriba no se corresponde en forma objetiva y razonable con los valores en juego y se ha desentendido de las consecuencias patrimoniales de su fallo, en el caso concreto la ponderación de los rubros y la aplicación de las tasas respectivas no lucen irrazonables ni confiscatorias como para merecer reproche constitucional.

En relación a este punto, el máximo Tribunal de Justicia de la Nación ha sostenido que lo concerniente a la aplicación de las tasas de interés queda al libre albedrío de los jueces, ". con arreglo a la realidad vivida y con el solo valladar de no caer en absurdo." (Fallos 317:507; 323:2122, y más recientemente "Banco Comafi S.A. contra Cardinales", Fallos 326:244), resultando así el tema ajeno a la vía intentada. Por lo demás, tampoco se acredita el efecto distorsionante de la realidad económica y que la prohibición de la Ley de Convertibilidad esto es, indexar, resulte burlada a partir de intereses desmedidos, máxime cuando el tema involucrado obedece a procesos esencialmente cambiantes que reclaman la búsqueda por parte de los tribunales de justicia de instrumentos idóneos a fin de proteger adecuadamente la concreta vigencia de los derechos constitucionales comprometidos, tanto del deudor como del acreedor VI.1.3.En este esquema, la función de la tasa de interés establecida en estos obrados, desde la fecha del hecho, tiene una finalidad múltiple: a) Evitar un enriquecimiento indebido en cabeza del deudor, el cual se produciría, dado que, de fijarse una tasa "pura" o meramente la "pasiva" de mercado, se impondría por vía de la fuerza de los hechos al acreedor la obligación -indebida- de financiar al deudor, se compelería a aquel a aceptar de buen grado la mora entendiendo la falta antijurídica de pago por parte del deudor como un uso del dinero del acreedor en virtud de un otorgamiento voluntario y que debe solo "compensarse" -tasa compensatoria- y no repararse -tasa moratorio del artículo 622 CC-. Producida la afección al derecho, el deudor debe repararlo con premura.

La dilación en el cumplimiento de su obligación implica aumentar la afección directa a la víctima. Tanto el deudor, como su asegurador, éste último por su obligación contractual- han de asumir la reparación en forma inmediata. Incluso en la hipótesis de que el acreedor no aceptare la estimación del monto indemnizatorio, y recibiera el pago a cuenta, o plantearan la consignación de la correspondiente indemnización, salvada la hipótesis de imposibilidad de cumplir por falta de colaboración del deudor. b) Una función moralizadora, en cuanto tiende a evitar un premio indebido para una conducta socialmente reprochable y c) dado que nos encontramos frente a una deuda reclamada judicialmente, "debe existir un plus por mínimo que sea que desaliente el aumento de la litigiosidad" (conf.: Cámara Nacional Civil en pleno en autos: Samudio de Martínez, Ladislao v. Transporte Doscientos Setenta S.A., sentencia del 20/04/2009).

VI.1.4. En consecuencia, se fija un promedio entre las tasas pasiva y activa compensatorias de mercado a los fines de fijar la tasación del daño por mora que estatuye el Código Civil.El tema de los componentes de dicha tasa no han de influir en la decisión, desde que, como se ha dicho, lo que se establece es la reparación del daño moratorio.

VI.2. Dicho todo ello, dado que en la presente se halla demandado el Estado Provincial, la tasa de intereses diferirá en relación a lo que habitualmente determina este Tribunal, en virtud de la doctrina legal sentada por la Excma. Cámara de Apelaciones Sala II de Rosario, in re: "Ramón, Juana c/ Municipalidad de Rosario s/ Daños y Perjuicios", expte. 191/11, acuerdo N° 468 del 21/09/2011, donde al analizar bajo la causal de "apartamiento manifiesto del texto expreso de la ley", el plazo otorgado para el pago a la provincia (10 días hábiles) y el interés que se fija a partir del vencimiento de ese plazo hasta el efectivo pago, que el a-quo fijó en el doble del promedio entre la tasa activa (promedio mensual efectiva para descuento de documentos a treinta días) y la tasa pasiva (promedio mensual efectivo para plazo fijo a treinta días según índice diarios) sumada, conforme índices del Nuevo Banco de Santa Fe SA afirmó que:

"la alegada causal de procedencia 'apartamiento manifiesto del texto expreso de la ley', constituye una causal cuya viabilidad depende de que se le pueda imputar 'prima facie' arbitrariedad a las sentencia recurrida.Que vale decir que sólo puede prosperar el recurso de apelación extraordinaria sobre la base de las susodicha causal cuando se alega y demuestra prima facie la concurrencia de alguno de los tipos de arbitrariedad admitidos por la doctrina judicial. En el caso la recurrente invoca que al sentencia impugnada no permite el cumplimiento de la condena conforme la ley 12.036, ya que de la misma surge que las sumas adeudadas deberán ser abonadas en diez días hábiles.Lo cierto es que, tal como entendió el a quo, en la sentencia no se ha impuesto que la provincia de Santa Fe deba abonar la condena dejando de lado lo dispuesto por la ley 12.036 sino que ha establecido un interés el que se devengará desde que la indemnización no se a abonada dentro de un plazo razonable que se estimó en diez días hábiles a partir de su notificación.Sin perjuicio de lo expresado precedentemente, el rechazo de la causal no ha de ser total puesto que pese a la aplicabilidad del razonamiento brindado, ello no impide aclarar que la aplicación de los intereses al doble de la tasa mixta aparece excesivo - situación de la cual se queja en definitiva, aunque de manera implícita la recurrente- puesto que de tal manera, por su excesividad frente a la existencia de una razonable causal legal de diferimiento, se estarían ubicando tales intereses prácticamente en la esfera del art.622 segundo párrafo del Código Civil.que la tasa de interés que debe aplicarse, a partir de la fecha de valorización de los daños reclamados, es la tasa activa general (préstamos) nominal anual vencida -sumada- a treinta días del Banco de la Nación Argentina, sin que quepa hacer distinción alguna respecto de quien es el sujeto obligado a dicho pago.".

VI.2.1. Así, desde la fecha del hecho, y hasta el plazo para el pago del monto derivado de esta sentencia, el interés aplicable será equivalente al promedio entre la tasa activa (promedio mensual efectiva para descuento de documentos a treinta días) y la tasa pasiva (promedio mensual efectivo para plazo fijo a treinta días según índice diarios) sumada, conforme índices del Banco de la Nación Argentina.

VI.3. Operado el vencimiento referido ut supra indicado y hasta el momento del efectivo pago, el capital devengará un interés equivalente a la tasa activa general (préstamos) nominal anual vencida -sumada a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

VI.4.Los honorarios que se fijaren por la actividad profesional, siguiendo la doctrina legal de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Sala II de Rosario, in re: "Freschi, Alberto - Sucesores- c/ Provincia de Santa Fe s/ Demanda Ordinaria" (expte. N° 52/12), la cual cambia el criterio que sostenían los Tribunales Colegiados de Responsabilidad Extracontractual de esta ciudad, devengarán un interés moratorio, vencido el plazo para el pago de esta sentencia, equivalente al ocho por ciento (8%) anual.

VII. Costas En estos obrados, de conformidad con su resultado, las costas, serán soportadas por la demandada vencida (art. 251 CPCCSF).

Por todo lo expuesto, normas legales citadas, artículo 505 último párrafo del Código Civil y actuaciones que se tienen a la vista:

El Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual número Seis de la ciudad de Rosario:

RESUELVE:

1. Hacer lugar a la demanda instaurada en autos y, en consecuencia, condenar a la LA PROVINCIA DE SANTA FE para que en el término perentorio de veinte días, sin perjuicio de la ejecutividad d ella sentencia supeditada a los términos de la ley 12036, abone, con más los intereses explicitados en los considerandos a F. MATIAS S. (D.N.I. 46.836.613) la suma de pesos quinientos noventa y tres mil quinientos dieciséis ($593.516), correspondiendo $ 287.000 a capital y $ 306.516 a intereses, la que deberá depositarse en usuras pupilares en el Banco Municipal de Rosario, agencia 80 Caja de Jubilaciones de Abogados; 2. Imponer las costas del pleito conforme lo expresado en los considerandos.- 3. Regular los honorarios profesionales conforme al artículo 8° de la ley 6767, y atento determinarse en este acto que el 100% del honorario de tabla supera el tope del artículo 505 de código civil, adecuarlos proporcionalmente: de la Dra. Mariana Gasparini en la suma de 112,47 JUS ($66.436.-); los del Dr. José María Fernandez Murray en la de 101,22 JUS ($); los de la Perito Psicóloga, Lic. Ps.Natalia Belén Albertini en la suma de 33,74 JUS ($ 19.930); los de la Perito Médica Legista Nirma M. Giordano en la suma de 33,74 JUS ($ 19.930).- 4. No encontrándose las partes para la lectura de la sentencia, notifíquesela por cédula. Insértese, Déjese copia y notifíquese a Caja Forense "S. F. C/ HOSPITAL CENTENARIO DE ROSARIO Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS" Expte. 2186/2010 Cuij 21-00189122-4.- DR. HORACIO ALLENDE RUBINO Juez DRA. MÓNICA KLEBCAR DR. GUSTAVO ADOLFO ANTELO Juez Juez DRA. SILVIA GIMENEZ

Secretaria DISIDENCIA PARCIAL DE LA DRA. MONICA

KLEBCAR: Disiento con mis distinguidos colegas en cuanto a la tasa de interés a aplicar desde la fecha del hecho ilícito hasta el plazo que otorga esta sentencia para el pago.

En cuanto al primer ítem, el momento más adecuado para realizar la estimación del valor de los rubros peticionados, es el del dictado de sentencia, ya que la indemnización por los daños y perjuicios derivados de un hecho ilícito es una deuda de valor. La Sala Civil II lo ha expresado claramente1: "Recuerda Trigo Represas que el concepto de "deuda de valor" fue utilizado por primera vez en un fallo de la Cámara Primera de La Plata, del 15/04/52, donde se sostuvo:"En virtud de la desvalorización monetaria en las obligaciones de valor, como son las generadas en los hechos ilícitos, debe establecerse el monto de la indemnización en relación a la fecha de la última sentencia, conforme al principio de la reparación plena, al que no se opone el principio nominalista", y desde entonces hasta el presente -salvo por un primer posicionamiento contrario de la Corte nacional, en un caso fallado al año siguiente y el breve retraso en ser reconocido para el caso de la responsabilidad contractual, lue go de que lo fuera para el supuesto de la responsabilidad aquiliana-, la jurisprudencia en todo el país consideró constantemente que la indemnización por daños y perjuicios derivados de un acto ilícito es una deuda de valor y que por ello la valuación del daño debe hacerse al momento en que se haga efectiva la reparación, lo que implica que en el caso de las deudas reclamadas judicialmente ello debe ponderarse al momento de la sentencia, que se supone el más próximo al pago." Entonces, los intereses moratorios, que tienen por finalidad únicamente sancionar la falta de pago oportuno y siendo que el capital otorgado, que como se ha expresado, fue debidamente actualizado a la fecha de la sentencia, debe aplicársele una tasa pura del 6% anual desde la fecha del hecho ilícito. Esta tasa es la única justificable debido a que el monto del capital fue debidamente actualizado a la fecha de la sentencia.Si el capital fue debidamente recompuesto a la fecha de hoy, como consecuencia de ello se eliminó el efecto inflacionario que podría existir si se tomara como punto de partida para el cálculo del rubro el monto del capital histórico, es decir, a la fecha del hecho.

Por tanto, si el capital ha sido debidamente integrado, reparado, y actualizado a la fecha de la sentencia por la suma acogida en el rubro, el interés a otorgarse debe tener por finalidad únicamente reparar la demora en el pago.

Y es que, en rigor "el fenómeno de la inflación no tiene ninguna gravitación sobre el momento inicial del curso de los intereses; ...la influencia de la inflación en esta materia podría expresarse gráficamente con esta regla práctica: el capital y los intereses deben determinarse lo mismo que en épocas normales y, una vez fijado el importe, hay que establecer su equivalencia con el valor actual de la moneda, sea este valor inferior o superior al que tenía en la época del daño. La jurisprudencia es ya uniforme en el sentido de reconocer intereses (compensatorios) a la indemnización reajustada, porque la actualización del capital y la imposición de intereses responden a dos objetivos distintos: una a compensar la depreciación sufrida por la moneda, la otra a resarcir el perjuicio originado por la privación temporaria del capital, perjuicio que existe lo mismo con desvalorización que sin ella."2 Adoptar una tasa de interés diferente a la que propongo llevaría a producir un enriquecimiento indebido a favor de la parte actora en detrimento de los deudores, ya que sin lugar a dudas se estaría condenado a abonar dos veces la misma cosa. Por todo ello que corresponde aplicar una tasa pura del 6% anual desde la fecha del hecho ilícito.Así, "si se reajusta el monto del crédito en función de la pérdida experimentada por la moneda durante el tiempo transcurrido, se originaría un enriquecimiento sin causa, cuando sobre ese monto así incrementado se vuelve a calcular una tasa de interés que incluye ese plus que se estimó para recomponer el capital inicial."3 La tasa de interés que propongo fue receptada por nuestro Máximo Tribunal4, por nuestra Corte Suprema en "Suligoy"5 y por nuestra Sala Civil y Comercial N° 2 de Rosario6. Asimismo, la Sala Civil y Comercial N° 1 de Rosario7 sostuvo la improcedencia de fijar tasa activa cuando los valores se fijaron en forma actualizada al momento del fallo de primera instancia, la Sala Civil y Comercial N° 3 de Rosario.

En virtud de todo lo dicho, desde la fecha del hecho, y hasta el plazo para el pago del monto derivado de esta sentencia, el interés aplicable debería ser del 6% anual desde la fecha del hecho y hasta el vencimiento del plazo otorgado para la cancelación de esta sentencia.

Luego, y en atención a que respecto de la demandada rige la Ley de defensa del estado, N° 7234 modificada por ley 12.036, que dispone un mecanismo de previsión presupuestaria y pago diferido al año siguiente o subsiguiente, según corresponda, de la firmeza de la condena a pagar sumas de dinero (art. 9); la demandada se encontrará recién obligada al pago durante el año en que se encuentre vigente el presupuesto en que se incluya el crédito del actor, y conforme al estricto orden cronológico llevado a los fines de garantizar el principio de igualdad. Por tanto, una vez transcurrido el breve plazo fijado por la sentencia para el pago de capital y honorarios y a los fines de resguardar la incolumnidad del crédito del actor y hasta tanto se cumpla el procedimiento de diferimiento de pago previsto por la ley 7234, modificada por ley 12.036 y decreto 953/11 se aplicará la tasa activa sumada BNA, tal como se dejó establecido en los considerandos y conforme doctrina legal de la Sala Civil II, C.C.C. Rosario, en autos "Ramón, Juana c/ Municipalidad de Rosario s/ Daños y Perjuicios", expte. 191/11, acuerdo N° 468 del 21/09/2011.

DRA. MONICA KLEBCAR

Fuente: Microjuris