Demanda contra médico por mala praxis en cirugía estética

Expte. N° 54.761/08 - “G. de S. M. E. N. c/M. E. E. y Otro s/Daños y Perjuicios” – CNCIV – SALA D - 03/11/2014

MALA PRAXIS MÉDICA. CIRUGÍA ESTÉTICA. “Lifting” en la zona de muslos. Resultado no esperado. Falta de corrección de la flacidez de la región de entrepiernas. GRAVES SECUELAS DE CICATRIZACIÓN. CONSECUENCIAS ESTÉTICAS. Cicatrices hipertróficas e irregulares en ambos muslos. Tardía atención post-operatoria. Alta médica a menos de veinticuatro horas de la intervención. Distribución dinámica de las cargas probatorias. PROCEDENCIA DE LA DEMANDA CONTRA EL MÉDICO. Resarcimiento por DAÑO ESTETICO y DAÑO MORAL. Procedencia. Cuantificación

Resumen de fallo:

“Entiendo que el déficit en el resultado esperado se debe a dos circunstancias particulares a saber: 1) no se corrigió en nada la flacidez de la región de entrepiernas con el lifting realizado; 2) las graves secuelas de cicatrización que padece la accionante en sus muslos se debe a la tardía atención post-operatoria recibida por parte del galeno demandado. Adviértase que el galeno le dio el alta a menos de 24 horas de haber sido intervenida y contrariamente a lo especificado por el perito de autos (se debe hacer controles a las 24, 48 y 72 horas), el Dr. M. recién inspeccionó a la Sra. E. N. a casi 72 horas de su dada de alta.”

“Reiteradamente se ha dicho que la obligación asumida por el médico no es de resultado, sino de medios. No se compromete a sanar al enfermo, sino solamente a atenderlo con prudencia y diligencia, a proporcionarle todos los cuidados que conforme a los conocimientos científicos que su título presume, son conducentes al logro de la curación, la que no puede asegurar (Conf. Trigo Represas, Félix, "Responsabilidad civil de los profesionales", pág. 81).(…)en el caso de la cirugía estética, parte de la doctrina entiende que se está ante una obligación de resultado, ya que de no prometerse o asegurarse, al menos con cierto grado de certeza, un resultado feliz y realizable al paciente, la experiencia indica que éste difícilmente se sometería a ella (Conf. Bustamante Alsina J. "Teoría General de la Responsabilidad Civil", pág. 407; Trigo Represas F.A. "Responsabilidad Civil de los profesionales" págs. 117/8; Mosset Iturraspe, J. en "Responsabilidad por daños", pág.352, Bueres, "La responsabilidad civil de los médicos", p. 367).”

“Cuando se trata de simples correcciones para enaltecer la estética corpórea, la obligación que incumbe es de resultado, sin que tal aseveración resulte absoluta en los términos de imputabilidad matemática. Aun en los casos de cirugía puramente estética o embellecedora, sería en extremo simplista sostener que el médico siempre responde si no se logró el resultado esperado por la paciente -como si se tratara de una responsabilidad objetiva sin analizar y deslindar los distintos factores que coadyuvaron a que la práctica no fuera satisfactoria ( elDial - AE1C86[Fallo: elDial - AE1C86)]"."

“…aunque hipotéticamente el cirujano no hubiese empeorado su armonía corporal, en virtud del estado mórbido que sufría la accionante y que alude el demandado, el no haberla mejorado también acarrearía su responsabilidad si ello se debió a su impericia, pues, cuando un paciente se somete a una cirugía plástica, indudablemente lo hace con una finalidad concreta, que es la de mejorar algún aspecto de su estética corporal, porque, de haber sabido que de la operación no le resultaría un claro beneficio, no habría corrido el riesgo propio de todo tratamiento invasivo.”

"…cuando una de las partes tiene superioridad técnica cabe interpretar que hay superioridad jurídica. La distribución dinámica de las cargas probatorias se relaciona con la profesionalidad en tanto la prueba de hechos complejos incumbe a quien está en mejores condiciones de demostrarlos" (Lorenzetti, op, cit, pág. 211).”

Fallo completo:

Expte. N° 54.761/08 - "G. de S. M. E. N. c/M. E. E. y Otro s/Daños y Perjuicios" – CNCIV – SALA D - 03/11/2014 

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 03 días del mes de noviembre de dos mil catorce, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de la Apelaciones en lo Civil, Sala "D", para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados "G. DE S. M. E. N. C/M. E. E. Y OTRO S/DAÑOS Y PERJUICIOS", el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Ana María Brilla de Serrat, Patricia Barbieri y Víctor Fernando Liberman. El señor juez de Cámara doctor Víctor Fernando Liberman integra la Sala por Res. 1315/14 de esta Cámara.

A la cuestión propuesta la doctora Ana María Brilla de Serrat, dijo:

I.-Contra la sentencia obrante a fs. 704/723, se alza el codemandado M. y la citada en garantía "Seguros Médicos S.A", quienes expresan agravios a fs. 747/765. Corrido el traslado de ley pertinente, el mismo no fue contestado. Con el consentimiento del auto de fs. 785 quedaron los presentes en estado de resolver.

El decisorio de la anterior instancia hizo: a) Rechazó la demanda interpuesta por E. N. G. de S. M. contra Rosario del Plata Sociedad Anónima, con costas por su orden; b) Hizo lugar parcialmente a la demanda entablada por la parte actora contra E. M. e hizo extensiva la condena a la citada en garantía "Seguros Médicos Sociedad Anónima en la medida del seguro", condenándolos a pagar a la Sra. E. N. G. de S. M. contra Rosario del Plata la suma de pesos ciento tres mil ($103.000), con mas sus intereses y costas del proceso en el término de diez días; c) Difirió la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes para el momento en que exista liquidación firme.-

II.- Es dable destacar que los jueces no se encuentran obligados a seguir a las partes en todos los planteamientos, ni evaluar la totalidad de los elementos probatorios agregados al expediente sino que sólo deben hacer mérito de aquéllos que crean conducentes y de las articulaciones que juzguen valederas para la resolución de la litis. (C.S.J.N. Fallos 258: 304; 262:222; 272: 225; 278:271 y 291: 390 y otros más).-

III.-RESPONSABILIDAD:

a) La parte demandada y su aseguradora esbozan sus quejas a fs. 747/765 por encontrarse disconformes con la atribución de responsabilidad decidida en la anterior instancia.-

Aducen que la conclusión a que se arribará en el fallo recurrido y por la que se condena a su mandante, es en cualquiera de los casos, producto de una interpretación y valoración errónea, parcial y arbitraria de las constancias incorporadas en el expediente, en especial la pericia médica, carente de fundamentación científica; todo ello asociado a una aplicación también errada de los propios preceptos legales que se mencionan en la sentencia, los que a su vez se interpretan de modo contrario a las probanzas rendidas en estas actuaciones.- Se quejan al sostener que el Sr. Juez de grado omitió considerar que la parte actora no presenta incapacidad física alguna por lo que asegura la inexistencia de daño resarcible en la accionante.-

Repiten que no resulta apropiado atribuir de responsabilidad alguna a su parte debido a la inexistencia de daño físico alguno, siendo éste el pilar donde se acentúo el reclamo en la demanda.-

Citan indiscriminadamente jurisprudencia relativa a la responsabilidad de los médicos para luego concluir -nuevamente- que "no puede otorgarse indemnización sin daño, pues como elemento integrante de la responsabilidad civil, debe acreditarse su existencia".-

Insisten en invocar una gran cantidad de fallos de esta Excma. Cámara para finiquitar que el Sr. Magistrado de grado enmarco incorrectamente el caso de marras, invirtiendo en perjuicio de su mandante la carga de la prueba.-

Fundamentan que, contrariamente a lo sostenido por el "a-quo", la intervención quirúrgica fue con fines reparadores, y por lo tanto indudablemente, de una obligación de medios, no de resultado.-

Agregan que el magistrado de grado no tuvo en cuenta, al dictar su sentencia, que la actora, conforme surge del relato de la demanda, del informe pericial y demás constancias de autos efectúo abandono de tratamiento: la actora refiere en su demanda que decidió en forma unilateral consultar con otro especialista, discontinuando el tratamiento con su mandante; el experto agregó que "citada para el día 21 de septiembre no concurre y abandona el seguimiento a cargo del Dr. M.".-

Finalmente se quejan de la imposición de costas a su parte de manera exclusiva, solicitando sean impuestas por lo menos en su ordenen autos.-

b) Sentado ello, es preciso analizar si la cirugía realizada por el Dr. E. E. M. fue ejecutada en forma imperita y acarrea su responsabilidad. Reiteradamente se ha dicho que la obligación asumida por el médico no es de resultado, sino de medios. No se compromete a sanar al enfermo, sino solamente a atenderlo con prudencia y diligencia, a proporcionarle todos los cuidados que conforme a los conocimientos científicos que su título presume, son conducentes al logro de la curación, la que no puede asegurar (Conf. Trigo Represas, Félix, "Responsabilidad civil de los profesionales", pág. 81).-

Así el art. 20 de la ley 17.132 prohíbe a los profesionales que ejerzan la medicina anunciar o prometer la curación fijando plazos, anunciar o prometer la conservación de la salud (incisos 1 y 2).-

Pero en el caso de la cirugía estética, parte de la doctrina entiende que se está ante una obligación de resultado, ya que de no prometerse o asegurarse, al menos con cierto grado de certeza, un resultado feliz y realizable al paciente, la experiencia indica que éste difícilmente se sometería a ella (Conf. Bustamante Alsina J. "Teoría General de la Responsabilidad Civil", pág. 407; Trigo Represas F.A. "Responsabilidad Civil de los profesionales" págs. 117/8; Mosset Iturraspe, J. en "Responsabilidad por daños", pág.352, Bueres, "La responsabilidad civil de los médicos", p. 367).-

Lorenzetti, por su parte, sostiene que el problema se soluciona reconociendo que el paciente tiene la facultad de perseguir su mejoramiento estético, por lo que el ordenamiento jurídico debe garantizarle una elección racional, a través de un correcto balance entre los beneficios del mejoramiento estético y los riesgos para obtenerlos. La obligación del médico debe juzgarse conforme a la oferta realizada. No interesan las posibilidades reales del resultado sino las que se le presentaron al paciente. Es más apropiada la exigencia de una culpa estricta en la que el galeno puede demostrar su falta de culpa (Conf. Lorenzetti, Ricardo Luis, "Responsabilidad civil de los médicos", Tomo II, pág. 386).-

"Cuando se trata de simples correcciones para enaltecer la estética corpórea, la obligación que incumbe es de resultado, sin que tal aseveración resulte absoluta en los términos de imputabilidad matemática. Aun en los casos de cirugía puramente estética o embellecedora, sería en extremo simplista sostener que el médico siempre responde si no se logró el resultado esperado por la paciente -como si se tratara de una responsabilidad objetiva sin analizar y deslindar los distintos factores que coadyuvaron a que la práctica no fuera satisfactoria" (Sala G, 10-10-03, elDial - AE1C86)".-

Cuando se está en presencia de una cirugía estética estrictamente plástica, en aquellas operaciones de tipo cosmético, que únicamente tiende a embellecer al paciente, debe considerársela dentro de las obligaciones de resultados. Así que, al haberse un resultado, existe desplazamiento de la carga de la prueba, ya que, ante el incumplimiento del "opus" propuesto y las secuelas post-operatorias en el cuerpo de la paciente, correspondía al cirujano demandado acreditar su falta de culpa. Esto así por cuanto no se trató de una mera cuestión de "riesgo quirúrgico", sino que los problemas surgieron por decidir un alta prematura y falta de control adecuado de los inconvenientes presentados por la paciente.-

Habiendo dejado claro todo ello, corresponde ahora conocer respecto de la pericial médica producida en autos.-

A fs. 620/626 obra la pericial médica efectuada por el perito desinsaculado de oficio, Dr. Julio Cesar Bini.-

El especialista afirmó que el Dr. M. le aconsejó a la actora realizarse implantes en su busto y efectuarse previa lipo-succión en la zona de muslos, un lifting de los mismos.- Observó en ambas regiones crural e inguinales en continuidad a la región perineal sub-glútea, sendas cicatrices hipertrófica e irregulares de entre 4 a 7 centímetros, asimétricas de 63 centímetros el derecho y 60 centímetros el izquierdo; próximas al pliegue o límite de ambos muslos con su tronco. Aclaró que la región se encuentra sumamente fláccida y péndulas de ambas caras internas de muslos.-

El experto aseguró que del análisis de la zona afectada se deducen aparentes intervenciones quirúrgicas de lifting del área, que las cicatrices se condicen con la técnica pero, atento a la mala compensación de colgajos de muslos, no se aprecia cambio alguno en el tosco aspecto de sus miembros (caras internas de muslos). Agregó que observó secuelas de cierre secundarios cicatrizales de las heridas quirúrgicas, adheridas a planos profundos.-

Añadió que resultan llamativos o alarmantes (el subrayado me pertenece) los resultados; cada sector (entre-piernas) se encuentra con serias secuelas de cierres secundarios a las complicaciones sufridas (dehiscencias de suturas, necrosis e infección sobre-agregadas consecuencias posteriores).-

Aseveró que "…de éstas múltiples intervenciones (combo o chorizo), en la zona de entrepiernas no se consiguió lo que mínimamente se podía esperar de un lifting de la región; con cicatrices descendidas; distendidas; etc: difícilmente de ser cubiertas por las prendas habituales quedando totalmente expuestas. Además no se corrigió en nada la flacidez de la región…".-

Finalizó al dejar aclarado que luego del control previo al alta, lo normal es realizar una próxima curación dentro de las 24, 48 y 72 horas, a fin de cotejar sangrados, coloración de colgajos o cualquier signo evolutivo inmediato y que la distención cicatrizal se debió a la dehiscencia de las heridas, no a su cicatrización.-

A fs. 630 la parte actora solicitó explicaciones al perito y a fs. 635/636 la co-demandada Rosario del Plata S.A requirió aclaraciones a la pericia de autos.-

No resulta ocioso recordar a esa altura que las recurrentes consintieron la pericial médica de autos.-

El galeno destacó a fs. 639 que "…prudentemente en el caso particular de las intervenciones a la que fue sometida, resulta venturado o arriesgado su externación no habiendo cumplido las primeas 24 a 48 horas, en las que se puede estar médicamente seguro de su recuperación post-anestésica y, controlar sus parámetros clínicos y quirúrgicos (drenajes, sangrados, curación de vendas y apósitos, etc)…).Por todo lo señalado, es que entiendo que el resultado de la intervención efectuada por el galeno demandado no ha sido el esperado, tal como se desprende de la pericia mencionada y las fotografías acompañadas.-

Entiendo que el déficit en el resultado esperado se debe a dos circunstancias particulares a saber: 1) no se corrigió en nada la flacidez de la región de entrepiernas con el lifting realizado; 2) las graves secuelas de cicatrización que padece la accionante en sus muslos se debe a la tardía atención post-operatoria recibida por parte del galeno demandado. Adviértase que el galeno le dio el alta a menos de 24 horas de haber sido intervenida y contrariamente a lo especificado por el perito de autos (se debe hacer controles a las 24, 48 y 72 horas), el Dr. M. recién inspeccionó a la Sra. E. N. a casi 72 horas de su dada de alta.-

Nótese que las complicaciones sufridas se debieron básicamente por las dehiscencias de suturas, circunstancia que entiendo pudo haberse solucionado o mejorado sí se la hubiese inspeccionado tempranamente.-

Asimismo, aunque hipotéticamente el cirujano no hubiese empeorado su armonía corporal, en virtud del estado mórbido que sufría la accionante y que alude el demandado, el no haberla mejorado también acarrearía su responsabilidad si ello se debió a su impericia, pues, cuando un paciente se somete a una cirugía plástica, indudablemente lo hace con una finalidad concreta, que es la de mejorar algún aspecto de su estética corporal, por que, de haber sabido que de la operación no le resultaría un claro beneficio, no habría corrido el riesgo propio de todo tratamiento invasivo.-

Por último corresponde aclarar que si bien el perito manifestó que no existe incapacidad en la actora por el hecho de autos, lo que tomó en cuenta el anterior magistrado a los fines indemnizatorios son las graves consecuencias estéticas que sufre la accionante, no siendo entonces, entendible la postura asumida por las recurrentes al intentar aducir que atento la inexistencia de incapacidad física no correspondía otorgar indemnización alguna.Vienen aquí a colación las tendencias vigentes en la doctrina y la jurisprudencia que tienden a mejorar la posición probatoria de quien no puede cumplir las cargas en condiciones de igualdad.-

"Normalmente el médico ya tiene en sus manos la historia de la enfermedad, sabe lo que hizo, los remedios que aplicó, los profesionales que intervinieron; conoce los hechos sucedidos. De ahí que cuando resulta difícil, inexplicable, o directamente no se sabe lo que ocurrió en el caso, los jueces dicen que quien está en mejores condiciones probatorias es el médico y que éste debió explicar; ello es razón suficiente para imponerle la carga probatoria" (conf. Lorenzetti, Ricardo Luis, Responsabilidad civil de los médicos, T. II, pág. 196).-

Desde otra óptica, se ha sostenido que "cuando una de las partes tiene superioridad técnica cabe interpretar que hay superioridad jurídica. La distribución dinámica de las cargas probatorias se relaciona con la profesionalidad en tanto la prueba de hechos complejos incumbe a quien está en mejores condiciones de demostrarlos" (Lorenzetti, op, cit, pág. 211).-

"El análisis económico del Derecho ha desarrollado una regla atinente a la posición probatoria; esto es, externa al proceso, indicando que debe adjudicarse la carga a quien está en mejores posiciones probatorias. El significado de mejor se relaciona con la más eficiente en el sentido de que a quien ya tiene la información o la prueba, le resulta más barato arrimarla al proceso. (...) En los juicios de responsabilidad profesional se parte de la base de que quien tiene la información, la documentación y quien puede explicar mejor las cosas es juntamente el profesional. Evidentemente es más económico para el médico aportar la prueba" (Lorenzetti, op.cit.., pág. 219).-

Por todas estas consideraciones propongo confirmar la sentencia apelada en cuanto condenó al Dr. M. por los daños que guardan relación causal con la mala praxis atribuida.-

IV.- DAÑO ESTÉTICO:

Las recurrentes se agravian por considerar excesivo el monto establecido por el anterior sentenciante bajo el presente concepto ($50.000).-

Cabe destacar a esta altura que para su procedencia, en la indemnización por daño estético deben meritarse los efectos que las alteraciones físicas y funcionales ocasionan en la vida individual y de relación, atendiendo a la naturaleza de las mismas, la edad de quien las padece, su estado civil, el sexo, y demás circunstancias que mantengan una estrecha vinculación con el buen aspecto y la integridad física de las personas (cfr. CNCom., Sala A, diciembre 16-992, "Gómez Beatriz c/ Giovannoni Carlos y otro", rev. L.L. 1994-A-547, jurispr. agrup. caso 9511) es decir que es necesario que dicha alteración se traduzca en un daño en la vida de relación, poniendo al sujeto en condiciones de inferioridad en cuanto a sus vinculaciones con el mundo externo, impidiéndole la libre expresión de su personalidad con el consiguiente perjuicio económico.

Se manifiesta como una deformación, desfiguración, afeamiento o mutilación del cuerpo, más allá del daño patrimonial cierto que pueda provocar, y constituye en sí mismo un perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, ya que la indemnización que al respecto le es debida a la víctima no debe apoyarse, para la valoración, únicamente en lo que haya quedado afectada la capacidad laborativa, sino también en todo aquello que pueda proyectarse sobre su personalidad plena, es decir, tanto en el plano individual como social" (conf. "Edelstein de Roblat Rosa c/ Aerolíneas Argentinas s/ daños y perjuicios", 12-03-97).

Ahora bien, de la pericial médica realizada por el experto Dr. Julio César Bini y de las fotografías acompañadas a lo largo del presente proceso, se desprende que la parte actora presenta cicatrices hipertróficas e irregulares de entre 4 a 7 centímetros, asimétricas de 63 centímetros del lado derecho y de 60 centímetros en el lado izquierda.-

Entonces, teniendo en consideración la entidad de las secuelas referidas, su estado de salud previo a la intervención (obesidad), la edad de la actora a la fecha del hecho- 63 años-, su ocupación y situación socio económica (v.fs. del B.L.S.G N° 27.677/09), considero que la cantidad reconocida en el decisorio en crisis no resulta elevada, por lo que propicio su confirmación.-

V: DAÑO MORAL:

Incluyen las quejas de las apelantes el monto por el cual prosperará el presente ítem ($50.000).

Conceptualmente, debe entenderse por daño moral, toda modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de la capacidad de entender, querer o sentir y que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de este y anímicamente perjudicial. (Pizarro, Ramón Daniel, "Reflexiones en torno al daño moral y su reparación", JA semanario del 17-9-1985).

Este instituto se aplica cuando se lesionan los sentimientos o afecciones legítimas de una persona que se traducen en un concreto perjuicio ocasionado por un evento dañoso. O dicho en otros términos, cuando se perturba de una manera u otra la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado, sea en el ámbito privado, o en el desempeño de sus actividades comerciales. Con atinado criterio, se ha expresado que el daño patrimonial afecta lo que el sujeto tiene, en cambio el daño moral lesiona lo que el sujeto "es" (Matilde Zavala de González, "Resarcimiento de Daños", Presupuestos y Funciones del Derecho de Daños, t. 4, pág. 103, 1143 y "El concepto de daño moral", JA del 6-2-85).-

Reiteradamente ha sostenido nuestro Máximo Tribunal que, en lo concerniente a la fijación del daño moral debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de responsabilidad y la entidad de los sufrimientos espirituales causados y por otra parte, que el reconocimiento de dicha reparación no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste (conf. C.S.J.N., 06/10/2009, A. 989. ; "Arisnabarreta, Rubén J. c/ E. N. (Min. de Educación y Justicia de la Nación) s/ juicios de conocimiento"; Idem., 07/11/2006, B. 606. "Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/ Buenos Aires, Provincia de y Camino del Atlántico S.A. y/o quien pueda resultar dueño y/o guardián de los animales causantes del accidente s/ daños y perjuicios", Fallos 329:4944; Id., 24/08/2006, F. 286, "Ferrari de Grand, Teresa Hortensia Mercedes y otros c/ Entre Ríos, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios", Fallos 329: 3403; Id., 06/03/2007, M. 802."Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/ daños y perjuicios", Fallos 330: 563, entre muchos otros).-

En relación con este rubro, debe reconocerse la extrema dificultad que presenta al juzgador su estimación, pues tratándose de vivencias personales, no puede precisar cuánto sufrió el damnificado a raíz del suceso, pudiendo sólo evaluar la magnitud del dolor que puede provocar el hecho en el común de las personas, valorándolo a la luz de las circunstancias particulares acreditadas en la causa.

En consecuencia, ponderando la repercusión que en los sentimientos de la actora debió generar a la actora el hecho objeto de la presente litis; no considero elevado el monto otorgado, por lo que propongo se lo confirme.-

VI.-GASTOS MÉDICOS, DE FARMACIA Y MEDICAMENTOS:

Se ha sostenido reiteradamente que en materia de atención médica, traslado y gastos de medicamentos, el aspecto probatorio debe ser valorado con criterio amplio, sin que sea necesaria la prueba acabada de todos los gastos realizados, toda vez que la asistencia médica, sanatorial y de farmacia provoca desembolsos de dinero que no siempre resultan fáciles de acreditar o no son reconocidos por la obra social y, además, porque lo apremiante en tales circunstancias para la víctima o sus familiares no reside en colectar pruebas para un futuro juicio sino en la atención del paciente.

Lo propio acontece aún en el caso de que el damnificado haya sido atendido en hospitales públicos o que cuente con cobertura social, toda vez que siempre existen erogaciones que no son completamente.

En relación a ello, también se expidió nuestro Máximo Tribunal, "Atento a la necesidad de salvaguardar el principio de la reparación integral del daño causado, debe integrar el resarcimiento, aunque no hayan sido materia de prueba, los gastos médicos y de farmacia que guarden razonable proporción con la naturaleza de las lesiones sufrida por el actor "(C. S. J. N. Fallos 288:139).-

En consecuencia, siempre que se haya probado la existencia del daño, tal como acontece en la especie, donde se demostraron las lesiones y la necesidad de la asistencia médica, aún cuando no se haya probado específicamente el desembolso efectuado para cada uno de los gastos realizados, tiene el deber el magistrado de fijar el importe de los perjuicios reclamados efectuando razonablemente la determinación de los montos sobre la base de un juicio moderado y sensato (art. 165 del Código Procesal).

Sin perjuicio de ello, la presunción es susceptible de rebatirse por prueba en contrario, la que deberá producir quien alega la improcedencia del reclamo (si el recurrente es el demandado) o pretende una suma superior a la fijada por el sentenciante en uso de las facultades que le otorga el artículo 165 del Código Procesal, cuando se trata del accionante.-

En virtud de las consideraciones precedentes considero adecuado la cantidad reconocida, por lo que también habré de proponer se confirme la suma reconocida por el anterior magistrado (art. 165 del CPCC).-

VII.-INTERESES:

a) El "a-quo" dispuso que la aplicación de la tasa activa cartera general desde el perjuicio ocasionado hasta el cumplimiento de la sentencia.-

Ante la tesitura adoptada las quejosas aducen que la aplicación de dicho criterio produciría una evidente desproporción entre la prestación original y los intereses devengados por lo que solicitan su modificación.-

b) He de recordar que al como he dicho al votar en los autos "CABRANES, Teresa Dolores C/ LA CABAÑA S.A y otros s/ daños y perjuicios" y "FLOCCO, Mirta Dora c/MASINI, Adriana y otro s/daños y perjuicios" del 27 de abril de 2010 y "González, Raúl Daniel c/Transporte Santa Fe" del 30 de abril de 2010, entre otros, una adecuada ponderación de las variables económicas actuales y de su evolución a lo largo del tiempo, me conduce a arribar a la conclusión de que ni la tasa pasiva bancaria que se aplicaba antes del dictado del plenario "Samudio" resarce en todo período la depreciación de la moneda generada por la inflación y además compensa la mora en el pago de lo debido, tal cual es función del interés compensatorio, ni las indemnizaciones que se fijan judicialmente contemplan la desvalorización monetaria ocurrida entre la fecha en que se produce el perjuicio y la de su cuantificación.

En efecto, tal como he sostenido reiteradamente, en oportunidad de integrar la Sala "J" de este Tribunal, como asimismo como Vocal de esta Sala, en criterio que se mantuvo hasta el dictado de "Samudio":"Corresponde puntualizar que la valuación del importe indemnizatorio de los rubros en fecha posterior a la mencionada por el plenario, no necesariamente implica una actualización -vedada por el art. 7º de la ley 23.928, aun en su nueva redacción con las modificaciones introducidas por la ley 25.561, prohibición que ratifica el decreto N° 214/2002 en su art. 5°-. Es simplemente una estimación "actual", lo cual no es equivalente a una prohibida actualización por índices u otro procedimiento repotenciador de la moneda. Lo que ocurre es que el "valor intrínseco" de la prestación debida también puede variar por diversos factores, como ser la vetustez del objeto o las pérdidas o deterioros que sufra por otras causas, o la incidencia del mercado, etc. Cuando el juez fija la indemnización al "valor actual" no está indexando, sino que en ese instante se produce la "cristalización del valor", es decir se fija o determina el valor que deberá tomarse en cuenta al momento del pago -el cual puede ser inclusive inferior al que la prestación tenía un tiempo antes- para traducirlo en moneda suficiente para satisfacer la deuda; y a partir de ese momento no podrá ser reajustado, por imperio de la ley citada (ver sobre el tema Moisset de Espanés, "Reflexiones sobre el valor computable de la medianería", Temis, Año XIV, 1973, n.266)".-

Coincidí, pues, con la propuesta de la Dra. Barbieri, plasmada en su voto en los autos "Mondino, Silvana Andrea c/Tettamanzi, Hernán Diego y otros s/daños y perjuicios" el pasado 14 de abril de 2010, si bien no comparto todos sus fundamentos, por cuanto, como he sostenido en el fallo "Zamora, José Mateo y otros c/ Tempone, Lucas Antonio s/ daños y perjuicios" del 24 de junio de 2009, a mi entender, el plenario "Samudio" es aplicable con anterioridad a su dictado.-

No obstante ello, entiendo que la aplicación de la tasa activa desde la fecha de la mora, puede, en principio, generar un enriquecimiento indebido, dado que, si bien los valores estimados en la sentencia no son en modo alguno resultado de una indexación, no son tampoco los que se hubieran fijado a la fecha de la mora. Considero, por ello, que la aplicación de la tasa pasiva promedio hasta el 20 de abril de 2009, que propicia la Dra. Barbieri, compensa adecuadamente los perjuicios derivados de la mora en el pago sin generar el desequilibrio que la salvedad del inciso 4º del plenario "Samudio" pretende evitar. Con posterioridad a dicha fecha, corresponde computar los intereses a la tasa activa dispuesta.-

En suma, propongo disponer que los intereses sobre las indemnizaciones otorgadas sean computados desde la fecha de inicio fijada en el decisorio recurrido a la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el Banco Central de la República Argentina hasta el 20 de abril de 2009 y, desde entonces hasta el efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.-

VIII. COSTAS:

Como se ha resuelto reiteradamente, las costas son erogaciones que necesariamente deben hacer los sujetos del proceso, para obtener la actuación de la ley mediante la resolución judicial que pretenden (Podetti, Tratado de los Actos Procesales, pag.111), siendo principio general en la materia que el objetivamente derrotado debe resarcir íntegramente las mismas al vencedor (conf. Morello, Código Procesal Comentado y Anotado, Tomo II, pag.363, ed Abeledo Perrot).

En el caso de marras, si bien no fue acogida favorablemente alguno de los rubros indemnizatorios pretendidos, lo cierto es que la demanda prosperó, aunque parcialmente.

Por ello debe imponerse la totalidad de las costas a los co-demandados, pues el principio objetivo de la derrota consagrado por el art. 68 del ritual debe ser aplicado sea cual fuere la medida en que prospera la demanda, cargando en consecuencia el accionado con la totalidad de las costas del juicio, dado que éste, al negar su responsabilidad, ha dado lugar a la prosecución del proceso, y la condena en costas debe formar parte de la indemnización integral que adeuda a la actora.

Por todo lo expuesto, voto para que:

1) Se haga lugar parcialmente a las quejas vertidas por el Dr. M. y la citada en garantía "Seguros Médicos S.A", y en consecuencia, se modifique parcialmente la sentencia apelada, disponiendo que los intereses sobre las indemnizaciones otorgadas se fijen desde la fecha de inicio del cálculo fijada en el decisorio de primera instancia a la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el Banco Central de la República Argentina hasta el 20 de abril de 2009 y, desde entonces hasta el efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina

2) Se confirme la sentencia de grado en todo lo demás que fuera materia de apelación y agravio.-

3) Se impongan las costas de alzada a la demandada y su aseguradora por haber resulta vencidas en lo principal (conf. art. 68 C.P.C.C.N.).-

4) Los honorarios de alzada de los profesionales intervinientes serán regulados una vez que lo hayan sido los de primera instancia, diferidos a fs.723, decisión que se encuentra consentida.

5) Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida lo dispuesto por el artículo 164 párrafo segundo del ritual y articulo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional.

La señora juez de Cámara Dra. Patricia Barbieri dijo:

Adhiero al voto de la Dra. Brilla de Serrat en todo cuanto propone y con respecto a la tasa de interés, coincido con la solución brindada pero en base a los fundamentos vertidos en mi voto, en los autos "MONDINO, Silvana Andrea c/ TETTAMANZI, Hernán Diego y otros s/ daños y perjuicios" (R. 524.899) del 14/04/2010, a los que en honor a la brevedad me remito.

Así mi voto.

El señor juez de Cámara doctor Víctor Fernando Liberman, por análogas razones a las aducidas por la señora juez de Cámara doctora Ana María Brilla de Serrat, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Con lo que terminó el acto. ANA MARIA BRILLA DE SERRAT- PATRICIA BARBIERI- VICTOR F. LIBERMAN.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, SE RESUELVE: 1) Hacer lugar parcialmente a las quejas vertidas por el Dr. M. y la citada en garantía "Seguros Médicos S.A", y en consecuencia, modificar parcialmente la sentencia apelada, disponiendo que los intereses sobre las indemnizaciones otorgadas se fijen desde la fecha de inicio del cálculo fijada en el decisorio de primera instancia a la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el Banco Central de la República Argentina hasta el 20 de abril de 2009 y, desde entonces hasta el efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina; 2) confirmar la sentencia de grado en todo lo demás que fuera materia de apelación y agravio; 3) imponer las costas de alzada a la demandada y su aseguradora por haber resulta vencidas en lo principal; 4) Los honorarios de alzada de los profesionales intervinientes serán regulados una vez que lo hayan sido los de primera instancia, diferidos a fs.723, decisión que se encuentra consentida.

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2° párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. El señor juez de Cámara doctor Víctor Fernando Liberman integra la Sala por Res. 1315/14 de esta Cámara.

Fdo.: Ana María Brilla de Serrat - Patricia Barbieri - Víctor Fernando Liberman

Fuente: elDial.com