Si no hay urgencia, no hay cautelar

La Cámara Civil y Comercial Federal rechazó la solicitud de un tratamiento de fertilización asistida con donación de gametos, ya que no se demostró el peligro en la demora de la aplicación de esta técnica o la verosimilitud en el derecho para su procedencia.

En los autos “B. M. R. c/ AMEBPBA s/ amparo de salud”, los integrantes de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, compuesta por María Susana Najurieta y Ricardo Víctor Guarinoni, rechazaron una medida cautelar innovativa solicitada por la actora que solicitaba un tratamiento de fertilización asistida con donación de gametos.

Los jueces entendieron que no se probó la urgencia o necesidad de avanzar rápidamente con este tipo de tratamiento, por lo que el recurso no era justificado. Además, entendieron que no existía la verosimilitud en el derecho para decretar la procedencia del pedido.

Los magistrados explicaron que “es apropiado recordar, de manera preliminar, que es jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que la innovativa es una medida precautoria excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, habida cuenta de que configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa lo que justifica una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión”.

“En este orden de ideas, el análisis de la verosimilitud del derecho, aun con este alcance preliminar, también llamado "superficialidad del conocimiento judicial", que configura una característica propia y exclusiva de los procesos cautelares, debe persuadir en términos suficientes de la razón que asistiría a quien peticiona el auxilio jurisdiccional”, consignaron los camaristas.

Los vocales añadieron en estos términos: “Es decir, del mismo modo que no es posible exigir certeza, tampoco es apropiado declarar su procedencia sin una demostración convincente respecto de su admisibilidad”.

“Desde esta perspectiva, cabe señalar que la actora, que cumplirá cuarenta años en octubre y cuya afiliación a la demandada surge de las constancias de autos, se realizó tres tratamientos de baja complejidad con resultado negativo en enero y marzo de este año, en forma previa a las técnicas de mayor complejidad como la que aquí se solicita, conforme lo requiere el párrafo cuarto del art. 8 del Anexo I del decreto 956/13”, recordaron los miembros de la Sala.

Los integrantes de la Cámara advirtieron que, “asimismo, de la copia del certificado médico de fs.19 se desprende la indicación del tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad "FIV/ICSI" y el diagnóstico de insuficiencia ovárica”.

“Sin embargo, la sola mención de la demandada en el correo electrónico cuya impresión obra a fs. 4 relativa a que el único centro adherido a la mutual es "Halitus" que invoca la recurrente no basta para rebatir la decisión del señor juez fundada en la falta de acreditación -en este estado- del cumplimiento del requisito que prevé el artículo 8° -párrafo séptimo- del Anexo I del decreto 956/13, reglamentario de la ley 26.862 que regula el acceso a las técnicas de fertilización asistida”, afirmaron los sentenciantes.

Los jueces precisaron que, “en efecto, el artículo 4° de la ley establece el deber de inscripción en un registro único de los establecimientos médicos donde funcionen bancos receptores de gametos y/o embriones. En esa dirección, el artículo 8° del decreto mencionado por el magistrado dispone que 'en caso que en la técnica de reproducción médicamente asistida se requieran gametos o embriones donados, estos deberán provenir exclusivamente de los bancos de gametos o embriones debidamente inscriptos en el Registro Federal de Establecimientos de Salud'”.

“Sobre el punto se ha dicho que se trata de requisitos establecidos para el ejercicio adecuado del poder de policía del Estado en la materia, cuya importancia y trascendencia social no puede sin más soslayarse”, indicaron los magistrados.

Los camaristas afirmaron que, “en consecuencia, en este estado, la verosimilitud del derecho invocado no se encuentra suficientemente acreditada. No obstante ello, es apropiado recordar que las decisiones sobre medidas cautelares no causan estado ni son definitivas ni preclusivas, de donde resulta que pueden reverse siempre que se aporten nuevos elementos probatorios conducentes”.

“En general, tales decisiones tienen carácter eminentemente mutable, de manera que la resolución que recae sobre ellas de acuerdo con las particularidades de cada caso es siempre provisional, por eso la parte interesada está siempre legitimada para solicitar nuevamente su traba aportando nuevos elementos que demuestren su derecho a obtenerla”, concluyeron los vocales.

Fuente: Diario Judicial - Ver fallo completo