Fallo sobre cobertura de cirugía de bypass gástrico en paciente con obesidad mórbida

Causa nº 2376/2013 – “R. J. M. c/ Swiss Medical SA s/ amparo de salud” – CNCIV Y COMFED – SALA I – 16/07/2015

DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA. Afiliado que padece OBESIDAD MÓRBIDA. Empresa de medicina prepaga. Acción de amparo. Solicitud de cobertura del 100% de INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA DE BYPASS GÁSTRICO –cirugía bariátrica–. Resolución 742/2009 del Ministerio de Salud. Requisitos. Programa Médico Obligatorio –PMO–. Necesidad del actor de reducir su masa corporal, a fin de ser sometido a una intervención quirúrgica de eventroplastía. Falta de resultado positivo, durante años, a pesar de haber utilizado diferentes técnicas para reducir su peso. ADMISIÓN DE LA ACCIÓN 

Resumen del fallo:

“Como sostuvo este Tribunal –en precedentes análogos al presente y el Sr. Fiscal en su dictamen–, el PMO no constituye una limitación para los agentes de seguro de salud, sino que consiste en una enumeración no taxativa de la cobertura mínima que los beneficiarios están en condiciones de exigir a las obras sociales (cfr. esta Sala, doctr. causas 630/03 del 15/4/03 y 14/06 del 27/4/06, entre otras), y el mismo contiene un conjunto de servicios de carácter obligatorio como piso prestacional por debajo del cual ninguna persona debería ubicarse en ningún contexto (cfr. esta Sala, causas 8545 del 6/11/01, 630/03 del 15/4/03 y 14/2006 del 27/4/06).”

“La demandada presenta un agravio referido a que el actor no cumple con los requisitos exigidos por la norma aplicable al caso. Al respecto, precisa que el demandante no cumple con los criterios de inclusión dispuesto por la Resolución 742/2009 del Ministerio de Salud, en cuanto dispone que -a fin de acceder al tratamiento quirúrgico- los pacientes cuenten con los siguientes requisitos: 1- edad de veintiuno (21) a sesenta y cinco años (65)…y…5- Haber intentado otros métodos no quirúrgicos para control de la obesidad bajo supervisión médica, por lo menos por veinticuatro (24) meses, sin éxito o con éxito inicial, pero volviendo a recuperar el peso perdido, estableciéndose como tratamiento a contactos de al menos UNA (1) vez por mes con equipo multidisciplinario durante los dos años previos en forma ininterrumpida. (…) Claramente de las constancias de la causa surge que el actor supera la edad tope de 65 años, conforme lo establece la norma citada. Sin embargo, tal requisitoria debe analizarse junto con toda la prueba documental que surge de estos autos los que fueron debidamente estudiados por este Tribunal (cfr. considerandos 4° y 5° del presente). Se infiere, del estudio de la prueba documental, todos los esfuerzos realizados por el actor para bajar de peso sin resultado positivo. Además, se debe resaltar que necesita imperiosamente reducir su masa corporal a fin de ser sometido a una intervención quirúrgica de eventroplastía. El Cuerpo Médico Forense señaló que las posibles complicaciones de la eventración son: el atascamiento y la estrangulación, por lo cual siempre se aconseja realizar el tratamiento quirúrgico en forma programada, sin embargo frente a un paciente obeso, desde el punto de vista quirúrgico se recomienda el descenso ponderal para facilitar la técnica operatoria.”

“Se debe resaltar que ante la falta de resultado positivo –durante años– y a pesar de haber utilizado diferentes técnicas para reducir su peso (dietas hipocalóricas, controles, natación, etc.) y considerando, además, que el actor apenas puede movilizarse; corresponde concluir que exigirle que intente nuevamente durante veinticuatro meses reducir su peso para recién luego –en caso de éxito– poderse someter a una operación de eventroplastía, con los riesgos que eso implicaría para salud del amparista, no es viable y no debe prosperar.”

“(…) los reproches de la demandada en cuanto a que no corresponde que el actor sea intervenido quirúrgicamente a fin de que se le practique un bypass gástrico (cirugía bariátrica) deben ser rechazados.”

“Esto es así, pues la operación citada surge como la única posibilidad de lograr el descenso de peso necesario para someterse a la eventroplastía. Cabe agregar a ello, que el accionante –y su médico tratante– claramente aceptaron los riesgos que tal intervención trae aparejada, más aún a la edad del amparista. Debido a ello, su médico tratante deberá evaluar la fórmula riesgo-beneficio antes de tomar una conducta quirúrgica, tal como lo dictaminó el Cuerpo Médico Forense en estos autos.”

Fallo completo:

Causa nº 2376/2013 – "R. J. M. c/ Swiss Medical SA s/ amparo de salud" – CNCIV Y COMFED – SALA I – 16/07/2015

Buenos Aires, 16 de julio de 2015.-

Y VISTO:

El recurso de apelación interpuesto por la demandada a fs. 290/296, el que no fue respondido en tiempo oportuno por el actor, contra la resolución de fs. 281/286; y

CONSIDERANDO:

1. El actor, por derecho propio, interpuso la presente acción de amparo (con medida cautelar) a fin de que Swiss Medical S.A. le otorgue la cobertura del 100% de una intervención quirúrgica de bypass gástrico (cirugía bariátrica), con más los gastos pre y post quirúrgicos, a realizarse por el equipo médico de cirugía bariátrica del Hospital Británico de Buenos Aires.-

Adujo que padece de obesidad mórbida grado IV, con deficiencia de tiroides y que desde el año 2011 comenzó a sentir fuertes dolores estomacales diagnosticándose que sufría de una "eventración gigante" y que, debido a ello, debería someterse a una cirugía de eventroplastía. El médico tratante indicó que, previo a la intervención, era necesario que disminuyera su peso corporal a fin de garantizar el resultado de la misma.-

Agregó que ante sus infructuosos intentos por bajar de peso con tratamientos higiénicos-dietéticos desde el año 1960 hasta la fecha, los médicos que lo tratan coincidieron en aconsejar la realización de una cirugía bariátrica, como tratamiento apropiado para resolver el padecimiento actual y las complicaciones que de él se deriven, para luego ser sometido a la eventroplastía abdominal (cfr. fs. 26/28).-

En el primer pronunciamiento que obra en la causa, el Sr. Juez decidió rechazar la medida cautelar solicitada. Para así decidir, el magistrado consideró que no había verosimilitud en el derecho, debido a que –en ese estado liminar en el que se encontraba la causa- no se probó en forma debida que el accionante había efectuado otros intentos a fin de reducir su peso, sin lograr resultado positivo (de conformidad a lo establecido por la norma que rige el caso, Resolución 742/2009 del Ministerio de Salud). Además, ponderó que la norma citada establece la intervención para personas de hasta 65 años, límite que fue superado por el actor –de 74 años- (cfr. resolución que obra a fs. 54/55).-

Siguiendo con el trámite de la causa, el magistrado decidió remitir las actuaciones al Cuerpo Médico Forense, el que se expidió a fs. 255/257 y 263/264 de estos autos.-

A fs. 274/279 dictaminó el Sr. Fiscal en el sentido de que debería hacerse lugar a la acción de amparo interpuesta. Sostuvo lo siguiente: "…de los hechos y derechos reseñados se concluye que la operación solicitada no es caprichosa ni antojadiza, puesto que así fue dispuesta por prescripción médica. En efecto, resulta lesivo al derecho a la salud, que se permita a la demandada negar la cobertura de la prestación que se solicita, sin rebatir con sustento médico lo dispuesto por un especialista en salud, máxime teniendo en cuenta que conocía la enfermedad del actor, así como los riesgos de su salud…" (cfr. fs. 278).-

En cuanto al fondo de la cuestión, el Sr. Juez decidió hacer lugar a la demanda, con costas a cargo de la accionada (cfr. fs. 284/286).-

Swiss Medical S.A. apeló la resolución a fs. 290/296 y el recurso fue concedido a fs. 297 (primer párrafo). El actor contestó los argumentos de su contraria pero en forma extemporánea, debido a ello la contestación fue devuelta a su presentante (cfr. fs. 298).-

La demandada, también presentó recurso contra la regulación de los honorarios a fs. 294/295 (cuarto agravio) por considerarlos elevados.-

2. La accionada solicitó la revocación de lo decidido sobre la base de agravios que pueden resumirse en los siguientes: a) el demandante no cumple con los requisitos que establece la Resolución 742/09 del Ministerio de Salud a fin de ser sometido a la intervención que reclama; b) no corresponde que su parte deba otorgar la prestación en una institución que no tiene convenio con la demandada; c) no existe obligación de dar lo requerido, debido a que el actor excede la edad que contempla la ley para que se le brinde el tratamiento quirúrgico y, además, no demostró que haya intentado otros métodos no quirúrgicos para el control de la obecidad; y d) no corresponde que se le impongan las costas del juicio, en atención a que su parte pudo creerse con derecho a resistir la pretención de la actora, deberían distribuirse los gastos causídicos en el orden causado.-

3. En los términos expuestos, resulta adecuado recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha decidido en repetidas oportunidades que los jueces no están obligados a analizar todos los argumentos articulados por las partes o probanzas producidas en la causa, sino únicamente aquéllos que a su juicio resulten decisivos para la resolución de la contienda (Fallos 276:132, 280:320, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121).-

4. En primer lugar corresponde realizar un pormenorizado estudio de las constancias de la causa.-

Consta en el expediente que el amparista padece de obesidad mórbida y que se le diagnosticó una eventración gigante (cfr. fs. 14 y 15). Fue debidamente acreditado que el actor es afiliado a la empresa de medicina Swiss Medical S.A. (cfr. fs. 18, copia de la credencial de fs. 23 y reconocimiento de la demandada de fs. 49 –punto III-).-

También, de la documental aportada, surge que la Licenciada en Nutrición Clarisa Reynoso señaló que (según consta en la historia clínica del actor), el actor fue asistido por una profesional médica durante ocho años a fin de lograr cambios significativos en el descenso de peso, sin obtener éxito al respecto. Señaló, la licenciada, que fue consultada a fin de lograr un descenso de peso rápido debido a que el amparista debería someterse a una cirugía de eventración abdominal gigante. Adujo que elaboró un plan alimentario-nutricional, el que fue controlado en los meses de mayo, julio, agosto, diciembre de 2013; y enero/febrero de 2014, observándose gran dificultad para llevar adelante el plan alimentario, no pudiendo lograr el descenso de peso deseado. Concluyó, la profesional, que el amparista necesita de la herramienta de cirugía bariátrica para poder lograr el descenso que requiere para acceder a la cirugía de su eventración. Por último, agregó que la falta de movilidad del paciente es un factor negativo para lograr el descenso de peso, resaltó que se moviliza con bastones y que debido a la eventración que sufre ésta le impide más aún su movilidad –el resaltado no está en el original- (cfr. fs. 81).-

A fs. 82 está agregado en estos autos un informe psicológico (evaluación pre quirúrgica) del amparista, del que surge: a) no evidencia criterios de exclusión para la cirugía y b) conoce, comprende y asume los riesgos quirúrgicos, como así también, comprende y asume los cambios de alimentación y comportamiento que deberá poner en práctica después de la cirugía.-

Obra, también, una constancia que indica que el actor desarrolló la actividad de natación terapéutica desde el 15/4/2009 hasta la fecha (informe del 22/2/2014) con una frecuencia de tres veces semanales (cfr. fs. 83).-

También se adjuntó a los presentes, un resumen de la historia clínica del accionante en el que se concluyó lo siguiente: "…Como se puede evidenciar el paciente presenta una continuidad médica y buen cumplimiento de los tratamientos indicados es un paciente que concurre regularmente a las citas y presenta excelente predisposición a realizar correctamente las indicaciones médicas, pero a pesar de ello no consigue descender de peso y mantenerse en el mismo y nunca ha conseguido un peso saludable. Pero es urgente la necesidad de practicar la cirugía de su eventración que no será realizada hasta no cumplimentar con el requisito del descenso de peso. Ésta a su vez le impide aumentar y profundizar la actividad física y me consta que a pesar de haber realizado cambios en sus hábitos alimentarios no se consigue la meta necesaria…" –el resaltado no está en el original que obra a fs. 185-.-

Se advierte a fs. 269 un certificado médico suscripto por tres profesionales de la salud (endocrinólogo, nutricionista y cirujano) quienes manifestaron –con relación a su paciente, actor en esta causa-: "…Dado que el paciente ha intentado múltiples ttos. para descenso de peso sin resultados satisfactorios sostenidos a largo plazo y debiendo someterse a una eventroplastía que requiere descenso de peso previo se sugiere la cirugía bariátrica como último tto. para lograr descenso de peso necesario para la realización de la eventroplastía…"- el resaltado no está en el original- (cfr. fs. 269).-

5. Cabe agregar a lo expuesto, que se remitieron los autos al Cuerpo Médico Forense, el que concluyó: "…debe declararse que la cirugía bariátrica como tratamiento de la obesidad mórbida, es el último recurso cuando los otros métodos no invasivos hayan fracasado…De no corregirse la obesidad se corre el riesgo de la aparición de las co-morbilidades asociadas (hipertensión arterial, diabetes, artropatías, síndrome metabólico, etc.)…Las posibles complicaciones de la eventración son el atascamiento la estrangulación por lo cual siempre se aconseja realizar el tratamiento quirúrgico en forma programada, sin embargo frente a un paciente obeso, desde el punto de vista quirúrgico se recomienda el descenso ponderal para facilitar la técnica operatoria y disminuir el riesgo de las complicaciones intra y postoperatoria…" (cfr. fs. 256/257).-

Ante el pedido de ampliación del informe precedente, formulado por la demandada, se agregó al dictamen que: "…el riesgo de padecer mayores complicaciones se presenta como algo cierto, por tal motivo deberá siempre evaluarse la fórmula riesgo beneficio antes de tomar una conducta quirúrgica…."(cfr. fs. 263).-

Es conveniente recordar que, conforme uniforme jurisprudencia de esta Cámara, la prueba aportada por el Cuerpo Médico Forense adquiere un valor significativo, habida cuenta de que la seriedad, peso científico y objetividad de éste están garantizados por normas específicas (cfr. esta Sala, causa 6130/91 del 14/12/04 y sus citas; esta Cámara, Sala 2, causas 1361/97 del 7/7/98 y sus citas, 7487/92 del 10-8-99 ; Sala 3, causas 6177/91 24/11/95, 4698/93 del 15/7/99 y sus citas, 5560/91 del 21/3/05, y 6881/99 del 6/12/05, entre otras; en análogo sentido, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 299:265; 319:103).-

6. Para resolver la cuestión, es importante puntualizar que el Programa Médico Obligatorio (PMO) fue concebido como un régimen mínimo de prestaciones que las obras sociales deben garantizar (Resolución 201/02 y 1991/05 del Ministerio de Salud).-

Es que, como sostuvo este Tribunal –en precedentes análogos al presente y el Sr. Fiscal en su dictamen de fs. 274/279-, el PMO no constituye una limitación para los agentes de seguro de salud, sino que consiste en una enumeración no taxativa de la cobertura mínima que los beneficiarios están en condiciones de exigir a las obras sociales (cfr. esta Sala, doctr. causas 630/03 del 15/4/03 y 14/06 del 27/4/06, entre otras), y el mismo contiene un conjunto de servicios de carácter obligatorio como piso prestacional por debajo del cual ninguna persona debería ubicarse en ningún contexto (cfr. esta Sala, causas 8545 del 6/11/01, 630/03 del 15/4/03 y 14/2006 del 27/4/06).-

7. La demandada presenta un agravio referido a que el actor no cumple con los requisitos exigidos por la norma aplicable al caso. Al respecto, precisa que el demandante no cumple con los criterios de inclusión dispuesto por la Resolución 742/2009 del Ministerio de Salud, en cuanto dispone que -a fin de acceder al tratamiento quirúrgico- los pacientes cuenten con los siguientes requisitos: 1- edad de veintiuno (21) a sesenta y cinco años (65)…y…5- Haber intentado otros métodos no quirúrgicos para control de la obesidad bajo supervisión médica, por lo menos por veinticuatro (24) meses, sin éxito o con éxito inicial, pero volviendo a recuperar el peso perdido, estableciéndose como tratamiento a contactos de al menos UNA (1) vez por mes con equipo multidisciplinario durante los dos años previos en forma ininterrumpida.-

Ahora bien, claramente de las constancias de la causa surge que el actor supera la edad tope de 65 años, conforme lo establece la norma citada. Sin embargo, tal requisitoria debe analizarse junto con toda la prueba documental que surge de estos autos los que fueron debidamente estudiados por este Tribunal (cfr. considerandos 4° y 5° del presente). Se infiere, del estudio de la prueba documental, todos los esfuerzos realizados por el actor para bajar de peso sin resultado positivo. Además, se debe resaltar que necesita imperiosamente reducir su masa corporal a fin de ser sometido a una intervención quirúrgica de eventroplastía. El Cuerpo Médico Forense señaló que las posibles complicaciones de la eventración son: el atascamiento y la estrangulación, por lo cual siempre se aconseja realizar el tratamiento quirúrgico en forma programada, sin embargo frente a un paciente obeso, desde el punto de vista quirúrgico se recomienda el descenso ponderal para facilitar la técnica operatoria.-

Se debe resaltar que ante la falta de resultado positivo –durante años- y a pesar de haber utilizado diferentes técnicas para reducir su peso (dietas hipocalóricas, controles, natación, etc.) y considerando, además, que el actor apenas puede movilizarse; corresponde concluir que exigirle que intente nuevamente durante veinticuatro meses reducir su peso para recién luego –en caso de éxito- poderse someter a una operación de eventroplastía, con los riesgos que eso implicaría para salud del amparista, no es viable y no debe prosperar.-

Por todo lo expresado, se debe concluir que los reproches de la demandada en cuanto a que no corresponde que el actor sea intervenido quirúrgicamente a fin de que se le practique un bypass gástrico (cirugía bariátrica) deben ser rechazados.-

Esto es así, pues la operación citada surge como la única posibilidad de lograr el descenso de peso necesario para someterse a la eventroplastía. Cabe agregar a ello, que el accionante –y su médico tratante- claramente aceptaron los riesgos que tal intervención trae aparejada, más aún a la edad del amparista. Debido a ello, su médico tratante deberá evaluar la fórmula riesgo-beneficio antes de tomar una conducta quirúrgica, tal como lo dictaminó el Cuerpo Médico Forense en estos autos (cfr. fs. 82 y 263, respectivamente).-

8. Por último y con relación a los gastos causídicos, debe señalarse que, si bien la regla general en materia de costas aceptada por nuestro ordenamiento procesal determina que éstas se deben imponer en función de la derrota o vencimiento, este principio no implica una suerte de penalidad para el litigante vencido, sino que tiene por objeto resarcir a la contraria de los gastos en que la conducta de aquél lo obligó a incurrir, de allí que la exoneración de su pago reviste carácter excepcional y es de interpretación restrictiva (cfr. esta Sala, causas 2630 del 30/4/84 y sus citas, 3884 del 5/3/87, 6229 del 6/4/93, 9299 del 29/10/93 y 16.200/96 del 12/8/99, entre otras).-

Ponderando las circunstancias particulares de la causa, se debe señalar que Swiss Medical S.A. respondió al actor con la negativa en cuanto a lo solicitud de someterse a un bypass gástrico (cirugía bariátrica) para bajar de peso.-

Sin embargo, la demandada bien pudo creerse con el derecho de resistir la pretensión del actor, argumentando tal postura en lo establecido por la norma aplicable y debidamente analizada en el presente –Resolución 742/2009 del Ministerio de Salud-.-

Los extremos tratados en los considerandos precedentes permiten concluir que la solución más justa es distribuir las costas en ambas instancias en el orden causado (cfr. esta Sala, causa 3628/08 del 22/12/2009, entre otros).-

En consecuencia, SE RESUELVE: confirmar –en lo principal- la resolución apelada de fs. 281/286 en cuanto al fondo de la cuestión debatida y revocarla en cuanto a las costas, las que se distribuyen en ambas instancias por su orden (art. 68, segunda parte, del Código Procesal).-

En atención a la forma en que se decide con relación a los gastos causídicos, deviene inoficioso el tratamiento del recurso interpuesto por la demandada a fs. 294/295 (cuarto agravio) con relación a los emolumentos de la letrada patrocinante de la actora.-

El Dr. Francisco de las Carreras no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.).-

Regístrese, notifíquese y devuélvase.-

Fdo.: María Susana Najurieta - Ricardo V. Guarinoni

Fuente: elDial.com