Fallo ordena a obra social brinde urgente fármaco oncológico a paciente

Partes: G. W. en Rep. G. A. c/ INSSJP - EX PAMI s/ leyes especiales - Amparo

Obligación de la obra social de brindar sin demoras el fármaco indicado para evitar interrupción del tratamiento oncológico que el amparista lleva adelante.

 

Tribunal: Juzgado Federal de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y Contencioso Administrativo de San Martín

Fecha: 24-nov-2015

Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar a la acción de amparo deducida contra la obra social para que está obligada a asegurar en forma directa, simplificada y sin demoras burocráticas la entrega continua de la medicación al afiliado, quien deberá disponer del fármaco con antelación suficiente a fin de evitar la interrupción del tratamiento, mientras el ampartisa deberá obtener las prescripciones médicas actualizadas a fin de gestionar la entrega de esos fármacos.

2.-Toda vez que estando acreditada la grave enfermedad del afiliado -cáncer gástrico en estadio IV por compromiso retroperitoneal-, en autos se debate el derecho a la preservación de su salud, comprendido en el derecho a la vida, y la garantía de protección integral de la seguridad social [art. 14 bis, CN], en una relación que tiene a la accionada con el dominio del hecho técnico para la provisión de las prestaciones frente al beneficiario que las peticiona no cabe más que admitir la acción de amparo deducida.

Fallo:

San Martín, 24 de noviembre de 2015.-

VISTOS Y CONSIDERANDO:

I.- Llegan estas actuaciones a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto y fundado por la demandada contra la sentencia de fs. 61/65 que hizo lugar a la acción de amparo [promovida por W. G. en representación de su padre] y ordenó al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados [INSSJyP] "la provisión gratuita respecto al Sr. A. G. [.] de los medicamentos EPIRRUBICINA, OX[AL]IPLATINO y CAPECITABINA, conforme lo indica el profesional que lo asiste", con costas a la demandada. Oportunamente el accionante contestó el traslado conferido [cfr. fs. 66/67, 68, 72 y 74/75vta.; art. 15, ley 16.986].

II.- Del estudio del legajo se desprenden los siguientes hechos esenciales y decisivos, a saber.

En primer lugar, A. G., de casi 68 años de edad, es afiliado del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados [INSSJyP] bajo el beneficio n. 150434484303-01 [hecho indiscutido por la demandada; cfr. DNI y constancia de afiliación, fs. 2/2vta. y 41/42vta.].

En segundo lugar, en el informe tomográfico de 17 de diciembre de 2014, se observa "marcado engrosamiento

parietal circunferencial a nivel del cuerpo y antro gástrico, a predominio de la curvatura menor, compatible con proceso primario conocido" [cfr. fs. 5].

En tercer lugar, el Dr. Mariano H. Dioca [MN 110.175 - MP 56.272, médico oncólogo del Instituto de Oncología Ángel H. Roffo], por diagnóstico de "CA Gástrico E IV", el 20 de febrero de 2015, le prescribe "Epirrubicina 50 mg amp", "Kebir amp. 100 mg - Oxaliplatino" y "Kebir amp. 50 mg - Oxaliplatino" y, el 24 de febrero de 2015, solicita por vía de excepción "Capecitabine comp. 500 mg" y suscribe el formulario Pami para el inicio del tratamiento oncológico con esquema "EOX", esto es, "Capecitabine comp. x 500 mg", "Oxaliplatino amp. x 100", "Oxaliplatino amp. x 50" y "Epirrrubicina amp. x 50" [cfr. fs. 10, 11, 14/14vta.y 16/16vta.].

En cuarto lugar, el 27 de febrero de 2015, la receta n. 1406895149258 ["Epirrubicina"] aparece observada en el "sistema farmalive" [seguimiento virtual del pedido de autorización que realiza la farmacia], con la leyenda "enviar estudios de estadificación" [cfr. fs. 15/16vta.].

En quinto lugar, el 9 de marzo de 2015, la receta

n. 1406895149265 ["Oxaliplatino"] también es observada bajo la leyenda "documentar extensión de enfermedad, oxaliplatino fuera de convenio para esta patología" [cfr. fs. 13/14vta.].

En sexto lugar, el instituto demandado desautoriza "Capecitabina 500 mg comp. x 120", para este paciente con "Ca de estómago" que "requiere tto. con por progresión", solicitándole "remitir TAC donde conste enfermedad metastásica, detalle de tratamientos previos y marcadores tumorales actualizados" [cfr. fs. 12].

En séptimo lugar, el amparista acompaña tomografía computada de 31 de marzo de 2015, en la que surge que "la imagen descripta en cámara gástrica no presenta cambios respecto del estudio previo" y, también adjunta análisis clínicos de 20 de marzo de 2015 y 5 de mayo de 2015, con marcadores tumorales por encima de los valores de referencia [CEA: 15.1 ng/ml - CA 19.9: 501.10 U/ml; CEA: 13.9 ng/ml - CA 19.9: 148.4 U/ml, respectivamente; cfr. fs. 6/9].

En octavo lugar, el 21 de mayo de 2015, la Dra. Andrea Aguilar [médica oncóloga, MN 91.099 - MP 39.815], señala que el paciente se encuentra "en tratamiento c/ esquema EOX en respuesta" e insiste en solicitar a la demandada "Capecitabina 500 mg" [cfr. fs. 17].

En noveno lugar, el 8 de junio de 2015, el antedicho Dr. Dioca, en la esfera de su especialidad científica y responsabilidad profesional, indica que se trata de "paciente con dt. oncológico de cáncer gástrico E IV x compromiso retroperitoneal [.] se solicitó 1ra línea de avanzado con esquema estánda[r] para la enfermedad (EOX) - Epirrubicina + Oxaliplatino + Capecitabine.Dado que su

obra social demoraba en entrega de drogas se decidió iniciar tratamiento con drogas de donación [.] hasta el día de la fecha (7 meses más tarde) el paciente continúa sin tratamiento oncológico. Es fundamental iniciar tratamiento oncológico específico para evitar demoras que continúen perjudicando la salud del paciente" [cfr. fs. 16 bis/16 bis vta.].

En décimo lugar, el 18 de junio de 2015, el actor inicia la presente acción de amparo para que la demandada "suministre y mantenga en forma [in]interrumpida la provisión gratuita de Epirrubicina, Ox[al]iplatino y Capecitabina", a la vez que, solicita el dictado de una medida innovativa [cfr. fs. 19/22vta.].

En anteúltimo término, el 19 de junio de 2015, el juzgado decide "hacer lugar a la medida cautelar solicitada, y en consecuencia ordenar al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados que proceda en manera inmediata y gratuita a proveer al Sr. A. G. [.] de los medicamentos Epirrubicina, Ox[al]iplatino y Capecitabina, en las cantidades y por el tiempo que indique el especialista que lo asiste" [cfr. fs. 24/26vta.]. Pronunciamiento que fue confirmado por esta alzada [cfr. fs. 64/67vta. del incidente acollarado, FSM 36797/2015/1/CA1].

Finalmente, el instituto demandado el 22 de junio de 2015 aprueba cuatro (4) ciclos de "Capecitabina 500 mg comp. x 120" y, en oportunidad de presentar el informe circunstanciado previsto por el artículo 8° de la ley 16.986, señala que el medicamento "Epirrubicina" debe "solicitarse por farmacia con receta actualizada", o sea, "sólo tendrá el Sr. G. que presentar la prescripción en la farmacia y se le otorgará la medicación". En idéntico sentido, señala que el "Ox[al]iplatino" también debe "solicitarse por farmacia con receta actualizada y no presentarse por ante el INSSJP". Por lo que luego, al fundar su apelación, coincide con la evaluación del juzgado en cuanto a que, en el caso, "no existe controversia" [cfr. fs. 34, 41/41vta.y 66vta./67].

III.- En las sobredichas condiciones, cabe señalar que es consolidada doctrina judicial que el derecho a la vida es el derecho por excelencia que resulta reconocido y garantizado en la Constitución Nacional, porque el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo su persona es inviolable y constituye el valor final con respecto al cual los restantes tienen siempre carácter instrumental [Fallos, 316:479; 323:3229; 329:1638, entre otros].

Con ese límite significativo del lenguaje legal, el derecho a la salud, en general, es uno de los modos de protección de la vida, ya que es imprescindible para el ejercicio de la autonomía o libertad personal [arts. 14 bis, 19, 28, 31, 33, 43 y 75, 19), regla 1, 22) y 23),

Const. Nacional; arts. 11, 1) y 12, 1) y 2.d), Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 6, 1), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; arts. 1, 11, 16 y 18, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; arts. 3 y 25, 1), Declaración Universal de los Derechos Humanos; arts. 4, 1), 5, 1), 8, 1) y 25, 1), Convención Americana sobre Derechos Humanos].

Sumamos que el instituto tiene el deber [diligencia/previsión] de otorgar "las prestaciones sanitarias y sociales, integrales, integradas y equitativas, tendientes a la promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación de la salud [.] que respondan al mayor nivel de calidad disponible para todos los beneficiarios" [doct. art. 2, ley 19.032].

De modo que, es prudente concluir que se debe al afiliado la cobertura solicitada en función de los hechos probados del caso, evaluados según la sana crítica [doct. Fallos, 329:1638; arts. 43, 75, 22) y 23), Const. Nacional; arts. 163, 5), 6), 377, 386, CPCC].

Ello así, porque el instituto no puede ir contra la finalidad de las normas citadas, que es precisamente, la de brindar "prestaciones sanitarias y sociales, integrales, integradas y equitativas", con el "mayor nivel de calidad" al beneficiario [doct.art. 75, 22) y 23), Const. Nacional; art. 2, ley 19.032].

Con más andamiento cuando "el principio fundamental de la hermenéutica jurídica en los Estados que, como el nuestro, adoptan una 'Constitución rígida', consiste en interpretar las leyes conforme al fin que esa 'superley' se propone promover [.] el 'objetivo preeminente' de la Constitución, según expresa su preámbulo, es lograr el 'bienestar general' [.] lo cual significa decir la justicia en su más alta expresión, esto es, la justicia social, cuyo contenido actual consiste en ordenar la actividad intersubjetiva de los miembros de la comunidad y los recursos con que ésta cuenta con vistas a lograr que todos y cada uno de sus miembros participen de los bienes materiales y espirituales de la civilización. Por tanto, tiene categoría constitucional el siguiente principio de hermenéutica jurídica: in dubio pro justitia socialis. Las leyes, pues, deben ser interpretadas a favor de quienes al serles aplicadas con este sentido consiguen o tienden a alcanzar el 'bienestar', esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad", entonces "la interpretación analógica restrictiva de un derecho social [.] se contrapone a la hermenéutica de las leyes que surge [.] del 'objetivo preeminente' de 'promover el bienestar general' que la Constitución se propone obtener para todos los habitantes del suelo argentino" [Fallos, 289:430].

IV.- Así las cosas, no cabe duda que ante la grave enfermedad del afiliado [cáncer gástrico en estadio IV por compromiso retroperitoneal], en autos se debate el derecho a la preservación de su salud [comprendido en el derecho a la vida] y la garantía de protección integral de la seguridad social [art. 14 bis, Const.Nacional], en una relación que tiene a la accionada con el dominio del hecho técnico para la provisión de las prestaciones frente al beneficiario que las peticiona.

Sin embargo, se exhorta a las dos partes al cumplimiento de los recíproc os deberes según los principios de facilitación y colaboración deducidos del general de buena fe. Esto es, que el INSSJyP actúe según el criterio de "ventanilla única" respecto de los reclamos del paciente, sin perjuicio de los trámites intra- administrativos que deban cumplirse, para asegurar en forma directa, simplificada y sin demoras burocráticas la entrega continua de la medicación al afiliado, quien deberá disponer del fármaco con antelación suficiente a fin de evitar la interrupción del tratamiento. Mientras que éste, deberá obtener las prescripciones médicas actualizadas a fin de gestionar ante el INSSJyP ["Capecitabina"] y ante la farmacia ["Epirrubicina" y "Oxaliplatino"] la entrega de esos fármacos [doct. arts. 2, a), 17 y 19, 7), ley 17.132; arts. 2 y 3, ley 25.649; art. 16, ley 11.405 de la Pcia. de Bs. As.; Resolución SSS 362/2012]. Ello en la clave supralegal del "bienestar general" y a los fines de "proveer lo conducente para el desarrollo humano", "promover acciones positivas en particular respecto de los ancianos" y del sobredicho principio general de buena fe en sus vértices de facilitación y colaboración recíprocas [doct. Preámbulo, arts. 14 bis, 33, 43, 75, 19) y 23), Const. Nacional y ccs.; arts. 9, 10, 11, 961 y 1061, Cód.

Civil y Comercial; arts. 34, 5), 36, 1) y 2), 163, 6), CPCC].

V.- Por último, en cuanto a las costas cabe señalar que si bien el juzgado hizo lugar a la acción, en tanto ordenó al INSSJyP la provisión gratuita de los medicamentos "Epirrubicina", "Oxaliplatino" y "Capecitabina", no es menos cierto que el reparto de los gastos del juicio no sólo debe contemplar su resultado, sino también la naturaleza y características de aquél.En la especie, el principio objetivo de la derrota debe ser balanceado con el hecho consumado de la regular entrega al afiliado de los predichos fármacos durante la etapa intermedia [medida cautelar], teniendo en cuenta también que la aprobación [por cuatro ciclos] de "Capecitabina" fue anterior a la notificación de la medida precautoria, y que se encuentra indiscutido que los remedios "Epirrubicina" y "Oxaliplatino" debían solicitarse por farmacia con receta actualizada [cfr. fs. 34, 38, 41vta. y 56.I)], con lo cual, la imposición por su orden, en el caso particular, aparece

plausible para una justicia con dos ojos [doct. art. 68, 2do. párr., CPCC por art. 17, ley 16.986; Fallos, 311:2360; 315:2223, entre otros].

Por tanto, el recurso de la demandada en este aspecto es procedente y se debe revocar ese tramo de la sentencia apelada por cuanto las costas de la primera instancia se imponen en el orden causado. De la misma manera se cargan las correspondientes a esta alzada atento la naturaleza del asunto, las particulares circunstancias del caso y el modo en que se decide [doct. art. 17, ley 16.986; art. 68, 2do. párr., CPCC].

Por los fundamentos dados, y oído el Ministerio Público Fiscal ante esta instancia, el Tribunal RESUELVE:

1°) CONFIRMAR el punto dispositivo 1) de la apelada sentencia de fs. 61/65, que hace lugar a la acción de amparo deducida por W. G. [en representación de su padre A. G.] contra el INSTITUTO NACIONAL DE SERVICIOS SOCIALES PARA JUBILADOS Y PENSIONADOS [UGL VIII- SAN MARTÍN-AGENCIA MALVINAS ARGENTINAS], conforme el alcance dispuesto en el considerando IV).

2°) REVOCAR el punto dispositivo 2) de la misma sentencia de fs. 61/65, porque las costas de la primera instancia se imponen en el orden causado [doct. art. 17, ley 16.986; art. 68, 2do. párr., CPCC].

3°) COSTAS de alzada en el orden causado atento la naturaleza del asunto, las particulares circunstancias del caso y el modo en que se decide [doct. art. 17, ley 16.986; art. 68, 2do. párr., CPCC].

REGÍSTRESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE [Ley 26.856 y Acordada CSJN 24/2013], COMUNÍQUESE al Director Ejecutivo Nacional del INSSJyP mediante oficio de estilo, a sus efectos y DEVUÉLVASE.-

NOTA: El Dr. Daniel Mario Rudi no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia. CONSTE.-

Fuente: Microjuris