Rechazo de medida cautelar por cobertura de estudios genéticos

Causa nº 6.332/15/1/CA1 – “L.S.A. c/ Hospital Alemán Asociación Civil s/ amparo de salud - incidente de medida cautelar” – CNCIV Y COMFED – SALA III – 17/02/2016

DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA. Empresa de Medicina Prepaga. Medida cautelar. Menores que padecen FIBROSIS QUÍSTICA. Solicitud de cobertura integral del “estudio genético de mutaciones del gen de la fibrosis quística” y del asesoramiento genético reproductivo para la pareja del actor, que no está afiliada al plan médico de la demandada. Planificación de nuevo embarazo libre de la enfermedad. Falta de demostración de la verosimilitud del derecho y peligro en la demora. SE CONFIRMA LA RESOLUCIÓN APELADA QUE RECHAZÓ LA CAUTELAR PROMOVIDA

Resumen del fallo:

“Así también se ha dicho que la verosimilitud del derecho debe surgir de manera manifiesta de los elementos obrantes en la causa (cfr. Peyrano, J.W. “La verosimilitud del derecho invocado como presupuesto del despacho favorable de una medida cautelar innovativa”, L.L. 1985-D,112).”

“Desde esta perspectiva, no se puede soslayar que el amparista no ha acreditado la verosimilitud en el derecho invocado, toda vez que el objeto pretendido en la cautelar solicitada consiste en una evaluación genética de la pareja del accionante (la cual no se encuentra afiliada al plan médico del Hospital Alemán) a fin de planificar un embarazo libre de enfermedad y no para el tratamiento de una patología en sí misma, ni tampoco se ha acreditado el peligro en la demora que conllevaría su no realización en forma inmediata.”

“Bajo estas circunstancias, corresponde confirmar la decisión apelada, sin perjuicio de que si el actor acredita adecuadamente los extremos fácticos mencionados pueda requerir una nueva decisión respecto de la cautelar solicitada, dada la esencial mutabilidad y provisionalidad de los pronunciamientos relativos a medidas precautorias (conf. Sala I, causas nº 3261 del 10-7-87, nº 1680 del 26-2-91 y nº 74 del 13-4-99).”

Fallo completo:

Causa nº 6.332/15/1/CA1 – “L.S.A. c/ Hospital Alemán Asociación Civil s/ amparo de salud - incidente de medida cautelar” – CNCIV Y COMFED – SALA III – 17/02/2016 

Buenos Aires, 17 de febrero de 2016.-

VISTO: el recurso de apelación interpuesto -y fundadoa fs. 42/43 vta., contra la resolución de fs. 39/40 vta., y

CONSIDERANDO:

I.El juez de primera instancia rechazó la cautelar peticionada por el Sr. S.A.L. contra el Hospital Alemán, que tenía por objeto obtener la cobertura integral del “estudio genético de mutaciones del gen de la fibrosis quística” y del asesoramiento genético reproductivo, en virtud de que su pareja es portadora sana de dicha enfermedad y tuvo dos hijos con fibrosis quística.-

Para así decidir se fundó en la inexistencia de peligro en la demora y en la coincidencia entre el objeto de la medida cautelar y el del amparo.-

Contra tal resolución se alza el actor quien se queja en los términos que surgen del escrito de fs. 42/43 vta.-

II. En primer lugar, cabe señalar que, la innovativa es una medida precautoria que altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, configurando un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa. Ello justifica una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión (cfr. Fallos 316:1833; 318: 2431; 319:1069 y 321:695), en virtud de lo cual este Tribunal exige para su otorgamiento, además de la verosimilitud del derecho, que el interesado sufra un perjuicio irreparable en caso de denegatoria (cfr. esta Cámara Sala I, causas 3905 del 28-4-94 y 1178/98 del 16-4-98, entre otras; Sala II, causa 6921 del 1-9-89; CNCiv., Sala A, L.L. 1985-D,11 y L.L. 1986-C, 344; Peyrano, J.W., “Medida cautelar innovativa”, Buenos Aires, 1981, pág. 21 y sigtes. y Fallos: 320:1633).-

Tal como lo ha sostenido la Corte Suprema en el fallo citado, el anticipo de jurisdicción aludido no importa una decisión definitiva sobre la pretensión concreta del demandante ya que lleva ínsita la evaluación del peligro cierto que genera el mantenimiento de una determinada situación antes del dictado del fallo final (cfr. esta Sala, causa 5514/02 del 8/10/02 y sus citas). Con tal comprensión del asunto, el peticionante debe probar que, si no accediese a la tutela pretendida y finalmente le asistiere razón, la sentencia resultaría inútil (cfr. Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re “Salta, Provincia de c/ Estado Nacional s/ acción de amparo”, S.2597.XXXVIII-D, del 19/9/02, publ. en ED del 24/2/03, fallo 51.883, pág. 7; esta Sala, causa 3302/03 del 18/7/03).-

Así también se ha dicho que la verosimilitud del derecho debe surgir de manera manifiesta de los elementos obrantes en la causa (cfr. Peyrano, J.W. “La verosimilitud del derecho invocado como presupuesto del despacho favorable de una medida cautelar innovativa”, L.L. 1985-D,112).-

El análisis de dicho requisito, aún con este alcance preliminar, también llamado “superficialidad del conocimiento judicial” (cfr. Palacio, L.E., “Derecho Procesal Civil”, tomo VIII, pág. 47), configura una característica propia y exclusiva de los procesos cautelares, y quien lo invoca debe persuadir sobre su existencia. Quiere decir, del mismo modo que no es posible exigir certeza, tampoco es apropiado declarar su procedencia sin una demostración convincente respecto de su admisibilidad.-

Desde esta perspectiva, no se puede soslayar que el amparista no ha acreditado la verosimilitud en el derecho invocado, toda vez que el objeto pretendido en la cautelar solicitada consiste en una evaluación genética de la pareja del accionante (la cual no se encuentra afiliada al plan médico del Hospital Alemán) a fin de planificar un embarazo libre de enfermedad y no para el tratamiento de una patología en sí misma, ni tampoco se ha acreditado el peligro en la demora que conllevaría su no realización en forma inmediata.-

En este sentido, obsérvese que no existe en autos constancia alguna de naturaleza médico-científica que sustente la atención inmediata de la prestación requerida; así pues los certificados médicos de fs. 2 y fs. 6 señalan la necesidad de efectuar un estudio de diagnóstico preconcepcional, pero no mencionan la urgencia y el plazo en que debe realizarse, todo lo cual demuestra que no se acreditó el peligro en la demora.-

En función de lo expuesto, no existen elementos en este estado del proceso que demuestren fehacientemente la materialización del peligro en la demora. Por otra parte puede observarse que el objeto de la medida cautelar coincide con el fondo de la cuestión debatida en autos.-

Bajo estas circunstancias, corresponde confirmar la decisión apelada, sin perjuicio de que si el actor acredita adecuadamente los extremos fácticos mencionados pueda requerir una nueva decisión respecto de la cautelar solicitada, dada la esencial mutabilidad y provisionalidad de los pronunciamientos relativos a medidas precautorias (conf. Sala I, causas nº 3261 del 10-7-87, nº 1680 del 26-2-91 y nº 74 del 13-4-99).-

Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: confirmar la resolución apelada.-

La Dra. Medina no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del RPJN).-

Regístrese, notifíquese -oportunamente publíquese y devuélvase.-

Fdo.: Guillermo Alberto - Antelo Ricardo Gustavo Recondo 

Fuente: elDial.com