Partes: F. de R. M. S. c/ SIMECO (Sistema Médico Asist. Del
Consejo de Cs. Ec. CBA) y otro s/ daños y perjuicios
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Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
Sala/Juzgado: L
Fecha: 2-dic-2015
Sumario:
1.-Corresponde condenar por mala praxis al médico demandado
actuante en una operación de columna que se le realizó a la actora, ya que de
las conclusiones de la perito médica puede razonablemente inferirse, que el
profesional omitió ordenar la realización de algunos estudios médicos frente a
la presencia de dolor y de un posible absceso en la zona de la herida
postquirúrgica.
2.-Si bien le incumbía a la actora la carga de demostrar la
culpa del galeno a quien demando por mala praxis, corresponde aplicar el
principio de las cargas probatorias dinámicas y por ello era el médico quien se
encontraba en mejores condiciones de acreditar que ordenó la realización de
todos los estudios luego de la operación que le practicara, o bien podía haber
acompañado al proceso las constancias que así lo demostraran.
3.-Resulta procedente otorgar una indemnización por pérdida
de la chance derivada de mala práxis médica, ya que la omisión de efectuar los
distintos estudios médicos impidió a la paciente conocer con antelación la
infección que sufrió luego de la operación -de ser ello posible- y en su caso
alcanzar una curación, máxime cuando el diagnóstico precoz de la infección y el
tratamiento oportuno mejora el pronóstico y minimiza el riesgo de la evolución
ala cronicidad.
4.-Es improcedente otorgar una indemnización por lucro
cesante derivado de una mala práxis por una operación de columna, puesto que no
se ha demostrado alguna pérdida de ganancia vinculada con la responsabilidad,
ya que los meses durante los cuales la damnificada no acreditó actividad
laboral son los mismos que corresponden al períododel postoperatorio, momento
en el cual debió cumplir conprescripciones médicas referidas precisamente a la cirugía
a la cual fue sometida, por ello no es posible escindir si durante esos meses
la actora dejó de trabajar porque no conocía la patología que la aquejaba o
porque cursaba un período de postoperatorio.
Fallo:
En Buenos Aires, a los días del mes de diciembre del año dos
mil quince, encontrándose reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala
"L" de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de
pronunciarse en el expediente caratulado "F. de R., M. S. c/ SIMECO
(Sistema Médico Asist. Del Consejo de Cs. Ec. CBA) y otro s/ daños y
perjuicios" de acuerdo al orden del sorteo la Dra. Iturbide dijo:
I.- Contra la sentencia dictada a fs. 2073/2101 en la que la
Señora Jueza de primera instancia admitió parcialmente la demanda promovida por
Marta Susa /2217, 2229/2239 y 2257/2259 los del demandado Piqué Covone, por lo
que las actuaciones quedaron en condiciones de dictar la sentencia definitiva.
II.- La actora explicó al promover la demanda que los
últimos días del mes de mayo del año 2004 sufrió fuertes dolores en la zona
lumbar, precisamente en la base de la columna vertebral, por lo que concurrió a
la guardia de la Clínica L que se trataba de un hematoma no reabsorbido después
de la cirugía.
Afirmó que el médico demandado una vez más actuó
negligentemente pues certificó un absceso de la herida quirúrgica a más de 30
días de la cirugía, por lo que debió realizar análisis y estudios que no
efectuó y la privó de un tratamiento oportuno que le permitiera sortear con
existo las complicaciones mencionadas. Agregó que a partir del tercer día de
las referidas extracciones, la herida comenzó a cicatrizar y a fines de julio
de 2004 empezó el proceso de rehabilitación, aunque con dolores en la zona
afectada. En septiembre de 2004, el Dr. Piqué Covone ordenó la aplicación de
corticoides en quirófano, pero los dolores seguían y el profesional entonces le
explicó que se debían a la inestabilidad de la columna y recomendó la
realización de una cementación de columna.Frente a ese panorama, la actora
consultó con otros profesionales y todos coincidieron en desaconsejar la
técnica de cementación de columna y como el médico demandado insistió con que
debía hacerse, comenzó a atenderse con otro profesional, el Dr. Selser, quien
le informó que la prótesis colocada era inadecuada y aconsejó retirarla y
colocar otra más apropiada al caso. El 14 de noviembre de 2004 debía efectuarse
la cirugía en el Instituto Fleni, pero no se realizó debido a un pico febril de
la paciente. Como esa fiebre continuaba, fue tratada en el Instituto Alexander
Fleming donde se determinó que el proceso febril obedecía a un foco infeccioso
(osteomelitis) ubicado en el sitio quirúrgico donde se le había colocado la
prótesis el 1ro. de junio de 2004. Luego de un tratamiento con antibióticos,
pudo ser intervenida quirúrgicamente en el Instituto Fleni, el 8 de febrero de
2005. Al factor de atribución, e incluso hasta la legitimación, que para
algunos es un presupuesto de la acción de rango no excluyentemente procesal),
pero ello no quiere decir que siempre y todos los daños causados antes de la
nueva ley deban ser juzgados por la ley anterior.
La nueva ley regula las "consecuencias" de aquella
ilicitud pasada, y es labor del intérprete diferenciar los "hechos
constitutivos" de los "efectos o consecuencias" (usando
terminología de Moisset de Espanés) siendo éstos claramente operativos conforme
a la nueva ley (cfr. Saux, Edgardo "Ley aplicable al juzgamiento de la
responsabilidad civil por hechos ilícitos acaecidos durante la vigencia del
Código derogado", en Rev. La Ley. 20 de octubre de 2015).
VI.- Una vez efectuada la aclaración preliminar, habré de
analizar en primer término el enfoque doctrinal y jurisprudencial aplicable al
caso.
La naturaleza jurídica de la relación médico-pacie la
materia es la de la existencia de un contrato entre el médico y el paciente
cuya infracción, por lógica, pondrá en marcha los principios de la órbita
contractual.La impronta de orden público, que por cierto cada día penetra más
en la estructura del acto jurídico, en su contenido y en sus efectos, no parece
que pueda inducir a suponer que exista una crisis del contractualismo en la
materia (conf., "Responsabilidad civil de los médicos", p gs.74 y
75).Ahora bien, en relación a la responsabilidad de los hospitales públicos,
sanatorios, centros médicos y obras sociales, también se ha afirmado en nuestro
país la tesis básicamente contractualista.En efecto, en todo el espectro de
obligaciones cuyo objeto está constituido por prestaciones intuitupersonae,
para el acreedor es en principio irrelevante la sustitución de la persona del
deudor, cuando el comportamiento seguido por su auxiliar o sustituto es
equivalente al comprometido por aquél. Por ello, el ámbito de los sujetos por
los cuales se responde no se limita al concepto jurídico de los dependientes,
sino que comprende a todo el que auxilia al deudor en el cumplimiento de la obligación
asumida, o la cumple en lugar suyo.Como consecuencia de ello, el deudor debe
respo oción expuesta es válida para las distintas variantes de contratos de
prestación de servicios médicos. No media dependencia entre el médico -ejecutor
inmediato- y el deudor directo, pero éste debe valerse de técnicos o
especialistas dada la índole misma de la obligación asumida, y la condición de
persona de existencia ideal que suele revestir, y que le impide obrar por sí.En
esa medida, el médico se constituye en sustituto del establecimiento
asistencial o de la obra social que lo contrata y se vale de su acto médico
para el cumplimiento de su prestación.La explicación del fundamento de la
responsabilidad de las clínicas, también ha sido buscada en la figura de la estipulación
a favor de un tercero, consagrada por el artículo 504 del Código Civil (ver en
el mismo sentido, art.1027 del Código Civil y Comercial).
Conforme a esta postura, el nosocomio, la obra social o la
empresa de cobertura asistencial prepaga, responden frente al paciente
(beneficiario) en virtud de la estipulación celebrada previamente por aquellos
(como estipulantes) con el médico (como promitente). De ello emerge la
responsabilidad contractual y directa de tales entes, que descansaría, además,
en la obligación de seguridad (conf., CNCivil, Sala E, 25/11/1980, L.L.,
1981-D-136 y ss.; ídem, Sala C, fallo 36.846-S, L.L. 1985-C-638).Así, la
responsabilidad de las clínicas es objetiva, pues revelada la culpa del médico,
dicha responsabilidad se torna inexcusable o irrefragable por la violación de
la obligación de seguridad que incumbe a esos entes asistenciales (ver en ese
sentido Lovece Graciela, "Prestaciones asistenciales. Alcances de la
obligación de seguridad" en Rev. La Ley 18/9/15).
En ese marco, estará permitido a los centros asistenciales y
a las obras sociales probar la ausencia de culpa del facultativo, cuando están
en juego obligaciones de medios, puesto que aunque esefactor de imputación
(culpa) no hubiere de proyectarse reflejamente sobre la entidad, su prueba en
sentido negativo impide el nacimiento de la obligación de seguridad por falta
de una exigencia: la culpa del médico. Además, tanto en los supuestos de
obligaciones de medios como en los de obligaciones de resultado, la clínica podrá
hacer patente que el daño no es imputable a la culpa del galeno o a la
violación del deber objetivo -surgido en los deberes de fines-,
respectivamente, sino por provenir (el daño) de un caso fortuito en sentido
amplio (causa ajena) -hecho de la víctima, hecho de un tercero por el cual el
ente no debe responder o cualquier otro casus genérico-, con lo cual queda
destruida la relación de causa a efecto (conf.Bueres, obra citada,
págs.386/387).De tal manera, se supera la ausencia de subordinación profesional
del médico al ente asistencial, obstáculo insoslayable para dar pie a una
responsabilidad refleja, a pesar de que entre ambos sujetos pueda haber de por
medio una locación de servicios o un contrato de trabajo que suponga
subordinación jurídica entre el médico y la institución, pues esta
circunstancia difiere de la anterior en razón de que no atañe a la dependencia
técnica, científica, puramente intelectual, sino a las facultades del
establecimiento de fijar reglas destinadas al galeno para la atención de pacientes,
cumplimiento de horarios, condiciones del lugar, empleo de personal, etcétera
(conf., Bustamante Alsina, "Responsabilidad civil de los m dad médica
jugará un papel importante el precepto del artículo 909 del Código Civil, en
cuanto en la órbita contractual autoriza a considerar las aptitudes
profesionales del facultativo si éstas fueron tenidas en mira al contratar (ver
en el mismo sentido, art. 1725 Código Civil y Comercial de la Nación).
Una vez realizada esta operación in concreto, el magistrado
imaginará el tipo abstracto que le sirva de comparación.
Ese estándar será fluido, variable, laxo, y estará referido
al obrar de un médico prudente de la categoría o clase a la que pertenezca el
sujeto deudor (conf., Bueres, obra citada, T. 2, págs.118 y 119).Picasso, por
su lado, sostiene que la culpa médica no es un tipo especial de culpa, sino que
se rige por los mismos parámetros antes indicados. De modo que para apreciar si
un galeno ha incurrido en culpa, deberá compararse su obrar con el que cabría
esperar de un médico medio de su misma clase o especialidad puesto en iguales
circunstancias (cfr.Compagnucci de Caso, Rubén H., "La culpa en la
responsabilidad médica", en LL 1994-A-227; Picasso, Sebastián, "Error
y culpa médica", en "Responsabilidad civil", dirección de Aída
Kemelmajer de Carlucci).
De lo expuesto se colige que no existe una culpa profesional
específicamente considerada, o sea, no existe un concepto de culpa médica
diferente al que describe el artículo 512 del Código Civil (en el mismo
sentido, ver arts. 1724 y 1768 del Código Civil y Comercial de la Nación), sin
perjuicio de que el patrón comparativo no sea cualquier persona sino, por el
contrario, el "buen médico" de su misma categoría o especialidad.Lo
hasta aquí reseñado lleva a indagar en la carga de la prueba, cuestión que se
encuentra estrechamente vinculada con el encuadre de la responsabilidad contr
actual o extracontractual y con las obligaciones de medios o resultadosEl
principio general es que la carga de la prueba pesa sobre quien ha sufrido el
daño, vale decir el paciente. Este debe demostrar que el médico ha obrado con
imprudencia o negligencia, o impericia, ya sea en la intervención quirúrgica
que le haya practicado, en la confección del diagnóstico, etc.Hace ya varios
años destacados encuentros jurídicos, tales como las "IV Jornadas
Sanjuaninas de Derecho Civil" (San Juan-1989); "Primeras Jornadas de
Rosario sobre Responsabilidad Civil en el ejercicio de profesiones
liberales" (Rosario-1989); "Segundo Congreso Internacional de
Daños" (Buenos Aires-1991), han insistido en que, si bien cuando la
responsabilidad profesional se basa en el factor subjetivo de atribución (de
culpa), ésta debe ser probada por el damnificado, tal concepción no impide que
el juzgador tenga en cuenta la importancia de las presunciones judiciales y la
carga probatoria dinámica que implica que la carga de la prueba recaiga en
aquél que se halla en mejor situación de demostrar. Esta postura fue avalada
por destacados juristas, entre otros, Alberto J. Bueres, Atilio A. Alterini,
Oscar J. Ameal, Roberto M. López Cabana, Roberto H.Brebbia, Eduardo Zannoni,
Rubén Campagnucci de Caso, Aída Kemelmajer de Carlucci, Isidoro H. Goldenberg,
Carlos A. Parellada, Félix A. Trigo Represas, Gustavo Bossert y Graciela
Messina de Estrella Gutierrez.La "teoría de las cargas probatorias
dinámicas" le impone la carga de probar a quien está lo advirtió la
experta que se efectuó un centellograma el 26 de julio de 2004, pero preguntada
acerca de si el Dr. Piqué Covone solicitó un cultivo, una interconsulta con
infectología, eritrosedimentación y recuento de glóbulos blancos (fs. 1645
vta.), respondió que no (fs. 1659, ptos. 4, 5 y 6). Tampoco surge de la
historia clínica -que en sobre se encuentra reservada- alguna constancia al
respecto. En ese sentido, cabe destacar que las omisiones en la historia
clínica no pueden sino perjudicar a quienes tienen el deber de confeccionarla y
de asentar en ella todos los pormenores necesarios según la patología de que se
trate.
Si bien es cierto que a la actora le incumbía la carga de
demostrar la culpa del galeno, no ha de pasarse por alto que se aplica el
principio de las cargas probatorias dinámicas y en mi opinión era el médico
quien se encontraba en mejores condiciones de acreditar que ordenó la
realización de todos los estudios que detalló la experta a fs. 1659, pto. 7).
Si hubiese ordenado su realización bien podía haber acompañado al proceso las
constancias que así lo demostraran.
Tampoco surge probado pues no se asentó en la historia
clínica, cuál fue la antibioticoterapia que se le ordenó a la paciente luego
del 22 de junio de 2004 y, en su caso, si los antibióticos era prescriptos por
la enfermedad de base de la actora o por otra razón. En ese orden, es preciso
aclarar que si bien es cierto que la actora abandonó el tratamiento con el
Dr.Piqué Covone, dicha circunstancia ocurrió en el mes de julio de 2004 y lo
que aquí se evalúa es su accionar desde la cirugía y sobre todo, a partir del
22 de junio de 2004 en que la actora tuvo un pico febril y la herida quirúrgica
supuró y es desde ese momento en que debió ordenar los estudios que la perito
detalló y evidentemente no lo hizo.
Por consiguiente, considero que existió una omisión en la
atención de la paciente durante el postoperatorio por parte del Dr.Piqué
Covone. No desconozco que a fs. 1692 la perito estimo que actuó correctamente
al expresar que el accionar médico fue el correcto y la evolución desfavorable
no tiene relación con dicho accionar ni con los métodos terapéuticos escogidos
y/o propuestos, los cuales son totalmente válidos, pero dicha afirmación no
descarta la responsabilidad del profesional interviniente por la omisión
aludida.
Es que la afirmación de la experta referida a que los
métodos propuestos eran válidos se vincula con la técnica de cementación
recomendada y si bien no existen dudas acerca de que la infección existió y
constituye una consecuencia indeseable de la cirugía a la que la paciente fue
sometida, por lo cual no corresponde responsabilizar al médico por el hecho de
que la actora contrajera la enfermedad, es preciso esclarecer si el demandado
tenía posibilidades de conocerla y tratarla correcta y oportunamente y en su
caso si podía evitarse su cronificación. Evidentemente, el centellograma que
ordenó el médico demandado que no mostró infección no fue suficiente si la
experta indicó que debían efectuarse varios estudios más.
Desde esa óptica, no mucho más es necesario para concluir en
que la omisión de efectuar los distintos estudios médicos provocó una pérdida
de la chance de la paciente de conocer con antelación la infección -de ser ello
posible- y en su caso alcanzar una curación.El diagnóstico precoz de la
infección y el tratamiento oportuno mejora el pronóstico y minimiza el riesgo
de la evolución a la cronicidad.
En suma, comprobada la omisión por parte del galeno de
ordenar la realización de distintos estudios médicos, es decir de llevar a cabo
las diligencias necesarias cuando la actora tuvo un pico de fiebre y se extrajo
líquido y un hematoma (nótese que la experta indicó que "la infección se
hace evidente cuando comienza la herida evoluciona en forma tórpida tiene lugares
en la herida que no Cód. Procesal otorga a los jueces, estimo reducido el
importe concedido por la sentenciante de la instancia anterior, por lo cual
propongo elevar a $ 120.000 el rubro pérdida de chance. b) Daño psicológico y
su tratamiento Por el tratamiento psicológico la Sra. Juez estableció la suma
de $ 14.400. La parte actora pidió que se otorgue una suma por el daño psíquico
pues la senteciante lo omitió. A su vez cuestionó el importe concedido para el
tratamiento. El Consejo Profesional de Ciencias Económicas apeló la procedencia
de la partida con fundamento en que el gasto en cuestión lo cubre SIMECO.
Se conoce al daño psíquico como una clase de lesión a la
persona que constituye fuente de daños resarcibles y no se identifica con el
daño moral, aunque ciertamente puede generarlo (Zavala de González, Matilde,
"Tratado de daños a las personas- Disminuciones psicofísicas", T. 1,
pág. 110, editorial Astrea). Dentro de esta perspectiva, el daño psíquico
supone una perturbación patológica de la personalidad de la víctima, que altera
su equilibrio básico o agrava algún desequilibrio precedente.Comprende tanto
las enfermedades mentales como los desequilibrios pasajeros pero, ya sea como
situación estable o bien accidental y transitoria, implica en todo caso una
faceta morbosa que perturba la normalidad del sujeto y trasciende en su vida
individual y de relación.Existe la posibilidad de que la víctima experimente un
daño exclusivamente psíquico, sin lesiones corporales. Es decir, aquél no debe
ser restringido al proveniente de una agresión anatómica.
La doctrina ha señalado que el menoscabo físico o psíquico
que puede padecer una persona, sin perjuicio de tener en cuenta las
consecuencias disvaliosas patrimoniales o extrapatrimoniales, por su sola existencia,
constituye un daño jurídico porque vulnera un derecho reconocido a toda persona
por el CódigoCivil, la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales
sobre Derechos Humanos, como es el derecho a su integridad psicosomática. Por
ello, es resarcible con independencia de las consecuencias patrimoniales o
morales que pudiere ocasionar (cfr. Alferillo, Pascual E., "El daño
psíquico. Autonomía conceptual y resarcitoria", diario La Ley del día 7 de
octubre de 2013).- Nuestros tribunales, por su lado, han resuelto que
"para cuantificar el daño psíquico, no debe asignarse un valor absoluto a
los porcentuales informados por el perito, sino que es menester compulsar la
efectiva medida en que la mengua psíquica repercutirá patrimonialmente en la situación
de la lesionada -en el caso, tenía diecisiete años, era estudiante y vivía con
sus padres- tanto sea en la disminución de sus aptitudes para el trabajo, como
en otros aspectos de la vida social" (CNCiv., Sala "A", 16/5/00,
LL, 2000-E-924, N° 15.273).
En sen de daños" (Dir.: Claudio M. Kiper), T. II, p.
253, Editorial La Ley, 2008).En la especie, por la índole de las lesiones que
sufrió la actora es razonable concluir en que no estaba en condiciones de
movilizarse a través de medios de transporte público, así como también que se
vio obligada a utilizar automóviles de alquiler.
Consecuentemente, estas partidas resultan admisibles.
Ahora bien, como estos rubros quedan reducidos a la pérdida
de chance y no a la totalidad de las dolencias que tuvo la actora con motivo de
la operación quirúrgica del 1ro.de junio de 2004, propongo al Acuerdo que se
establezca la suma de $ 15.000 para indemnizar en conjunto a los gastos médicos
y de traslado (art. 165 del Cód. Procesal).
X.- Intereses La actora y la aseguradora cuestionaron el
cómputo de los intereses, Por su lado, el codemandado Piqué Covone apeló la
tasa de interés a aplicar.
Se ha sostenido en anteriores oportunidades que, en el caso
de una mala praxis médica, si la mora se produce en el mismo instante del acto
médico desencadenante de los daños por los que prospera la pretensión, los
intereses deben correr desde ese momento.
Es que, aún frente a hipótesis de responsabilidad
contractual, tratándose de una obligación incumplida en forma definitiva, no es
necesaria la previa intimación para constituir en mora (conf. CNCiv., 13/06/02,
Sala "E", "López Beatriz Isabel c/Hospital Británico de Buenos
Aires", elDial - AE1AB2).
En igual sentido, la Sala H de la Excma. Cámara Civil ha
establecido que el punto de partida del cómputo de los intereses debe
efectuarse desde el momento en que tuvo lugar el obrar antijurídico de los
demandados, si las consecuencias dañosas se produjeron en formacoetánea con el
hecho ilícito motivo de la litis por la existencia de una mala praxis médica
(conf. a utos: "Raso de Scibetta Cristina Alicia c/Aranovich, Fernando y
o. s/Responsabilidades profesionales", del 03/04/01; íd "Taborda Juan
c/Fiorentino Jorge s/ordinario", L.nº 397.402 del 08/11/04).
En el caso, la deuda de responsabilidad -cuyo incumplimiento
constituye la fuente de los intereses- es previa a la promoción de la demanda y
a la resolución jurisdiccional que la reconoce, aún cuando su existencia y
magnitud sólo se aprecien en esa oportunidad.Al ser así, las consecuencias
dañosas sufridas por la parte actora se produjeron en forma coetánea con el
hecho que motivó esta litis, por lo que el deber de resarcir nació a partir del
momento en que tuvo lugar el obrar antijurídico de los demandados (conf. CNCiv.
Sala H, "Ordoñez María Cristina c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y
otros s/Daños y Perjuicios-Resp. prof. Médicos y aux.", R. 446.956; 30/1
se impone a los vencidos (conf. art. 68 del Código
Procesal).- Regístrese, notifíquese y devuélvase.-
Se deja constancia que la publicación de la presente
sentencia está sometida a lo dispuesto por el art.164, 2° párrafo, del Código
Procesal y art.64 del Reglamento para la Justicia Nacional.
Gabriela Alejandra Iturbide
Marcela Pérez Pardo
Víctor Fernando Liberman
Fuente: Microjuris
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