Declaran la inconstitucionalidad del reglamento de una obra social que exigía requisitos de antigüedad en la convivencia para la afiliación

Partes: V. M. y otros c/ Proteger Salud (Obra Social de la Policía Metropolitana) s/ amparo

Es inconstitucional el artículo del Reglamento de Afiliación a una obra social que exige una antigüedad mínima de dos años de convivencia cuando existen hijos en común y en caso contrario, tal exigencia es de cinco años.

Tribunal: Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Fecha: 5-abr-2016

Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar al pedido de afiliación a la obra social de la conviviente, ya que lareglamentación que exige una antigüedad mínima de dos años deconvivencia cuando existen hijos en común y en caso contrario cincoaños, es más estricta que la prevista en el ámbito nacional, al cual tiene instrucción de adherir, y toda vez que el CCivCom. actualmente vigente prevé la existenciade uniones convivenciales, y les reconoce efectos jurídicos.

2.-Resulta irrazonable la exigencia deuna antigüedad mínima de dos años deconvivencia cuando existen hijos en común y en caso contrario cincoaños, a los fines de afiliar al conviviente a la obra social, ya que el rechazo de la afiliación pretendida impacta directamenteen el derecho a la salud de la actora a quien en la práctica se le restringe el ingreso a la obra socialy a los consiguientes beneficios que ésta brinda.

Fallo:

Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 5 de abril de 2016.

VISTOS: los autos de referencia en estado de dictar sentencia de los cuáles,

RESULTA:

1. Que los actores, M. M. V. Y S. P. M. R. inician la presente acción de amparo en los términos de la ley 2145 contra la OBRA SOCIAL PROTEGER SALUD, a fin de que proceda a afiliar a la coactora en su carácter de conviviente del primero (afiliado N° 3069/00). En cuanto a los hechos, relatan que el día 29 de agosto de 2014, el coactor M. V. se hizo presente en la sede de la obra social demanda, munido del certificado de convivencia, con el objeto de afiliar a su pareja, coactora en autos. En dicha oportunidad se le facilitó un folleto en el que se expresaban los requisitos que debían cumplir para su afiliación. Al considerar que los recaudos exigidos resultaban contrarios a la normativa vigente, el 2 de septiembre de 2014, el SR. V. presentó un reclamo formal ante el Consejo Directivo de la demandada, que fue rechazado mediante resolución UGA 1/2014, a mediados de noviembre de dicho año. Ante esa situación, los actores iniciaron una acción de amparo que tramitó por ante este juzgado y secretaría bajo el n° A45676-2014/0. Sin embargo, luego de obtener una medida cautelar favorable, el 13 de abril del corriente año se declaró la caducidad de instancia solicitada por la contraria. Expresan los actores que luego de ello, la coactora M.R. parecía continuar afiliada.Sin embargo, en el mes de agosto cuando fue a comprar medicamentos, no pudo obtener el descuento previsto por figurar en el sistema informático como “afiliado no válido”. En este contexto y dado que los actores manifiestan en la actualidad su deseo de concebir un hijo, intentaron nuevamente la acción de amparo en términos similares a los ya mencionados y solicitaron el dictado de la medida cautelar por la que se disponga la inmediata afiliación de la coactora hasta que se dicte sentencia definitiva en la presente acción. Sustentan su pretensión en las disposiciones de la ley nacional 26.660, ley de la Ciudad 2894 (art. 44), decreto 259-GCBA-09, entre otras normas. En este marco, cuestionan la resolución UGA 1/2014 toda vez que allí se interpretó que PROTEGER SALUD no se rige por la ley 23.660 ni debe acatar las disposiciones de la Superintendencia de Servicios de Salud y dicta sus propias normas. En sentido coincidente, cuestionan que el Consejo Directivo haya fijado los recaudos para la afiliación, conforme se desprendería del encabezado del formulario que le habría provisto el día de la consulta efectuada por el SR. V., apartándose de la normativa nacional vigente. En síntesis, luego de cuestionar la legitimidad de todos los recaudos impuestos por la obra social demandada, consideran que es clara la obligación impuesta a las obras sociales respecto de la obligación de afiliar a los convivientes, sin requisito de tiempo mínimo, pues sólo podrían exigir que se cumpla con lo establecido en el “Manual del Beneficiario de Obras Sociales”, emitido por la Superintendencia de Servicios de Salud, a saber: DNI del titular y del concubino/a; información sumaria (certificado de convivencia); recibo de haberes del titular y carnet de su obra social. Califican este incumplimiento no solo de arbitrario e ilegal sino de altamente lesivo ya que expone a una persona a un riesgo innecesario. Solicitaron como medida cautelar la inmediata afiliación de la SRA.M.R., atento el peligro que ello conllevaría la demora, en el hipotético caso que se encuentre embarazada o gravemente enferma. Fundan además la verosimilitud del derecho en lo ya expresado y ofrecen como caución la juratoria. Finalmente, mencionan los recaudos de procedencia de la presente acción -que entienden satisfechos- y ofrecen prueba.

2. Que a fs. 9/22 se acompañó la documental ofrecida como prueba y a fs. 23 el juzgado se declaró competente con citación fiscal y en ese estado pasaron los autos a resolver la medida cautelar solicitada. A fs. 24/27 se hizo lugar a la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, se ordenó a la demandada a que incorporara en forma inmediata como beneficiaria de la OBRA SOCIAL DE LA POLICÍA METROPOLITANA – PROTEGER SALUD a la coactora S. M. R. , DNI XXXXXXXX, hasta tanto recayera sentencia definitiva en autos. En la misma oportunidad, se dispuso la notificación de la medida junto con el traslado de demanda ordenado a fs. 23 punto V. Dicha notificación se ordenó a la demandada, PROTEGER SALUD, en la sede de la Procuración General (v. fs. 33). Como consecuencia de ello, se presentó un apoderado del GCBA y planteó la nulidad de la notificación por considerar que se habían violado las normas que rigen a la OBRA SOCIAL DE LA POLICÍA METROPOLITANA. Debidamente sustanciado el planteo (cfme. fs. 37 y 41), a fs. 43/4 se resolvió rechazar la nulidad y a su vez se corrió traslado del pedido de incumplimiento de la medida cautelar efectuado por la actora a fs. 41vta.

3. Que a fs. 46/50 el GCBA mediante apoderado contestó demanda. Con carácter previo, señaló que dado que no se encontraba resuelta la incidencia respecto del planteo de nulidad, para no dejar a su representada en estado de indefensión, procedería efectuar los planteos que hacían a la defensa de su parte.Así, en primer término opuso la falta de legitimación pasiva del GCBA y destacó que del escrito de inicio surgía claro que la demanda se encontraba dirigida exclusivamente contra PROTEGER SALUD. Agrega que la ley 2894 establece las bases jurídicas e institucionales del Sistema de Seguridad Pública de la Ciudad y en su art. 44 crea a la Obra Social de la Policía Metropolitana en el ámbito del Ministerio de Justicia y Seguridad Social.

En virtud de ello -continúa- el Poder Ejecutivo de la Ciudad, dictó el decreto 259/GCBA/2009 por el cual se aprobó el Estatuto Constitutivo de la Obra Social. De dicho plexo normativo, desprende que la Obra Social demandada posee capacidad jurídica para estar en juicio. En subsidio, contestó demanda y solicitó el rechazo de la acción respecto del GCBA, con costas. Luego de las negativas de rigor, expresó que el reclamo de la parte actora se centra en la supuesta negativa arbitraria en que habría incurrido PROTEGER SALUD, al denegar la afiliación de la coactora por ser concubina de un afiliado. En este contexto, expresa que no existe prueba alguna de las alegaciones de la amparista con relación a su representada; la actora no prueba ni ofrece probar en qué momento ni de qué manera el GCBA habría denegado el pedido de afiliación de la coactora. En definitiva -entiende- que no se demuestra como el GCBA sería responsable de la presunta ilegalidad o arbitrariedad. Agrega que de las normas que regulan tanto la creación como el objetivo que debe tener en miras la OBRA SOCIAL PROTEGER SALUD, resulta fácil advertir que el GCBA no ha desarrollado conducta alguna que afecte el derecho que esgrime la actora. Ofreció prueba y efectuó reserva del caso constitucional y la cuestión federal.

4. Que a fs. 63 se corrió traslado de la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el GCBA, la cual fue contestada por la parte actora a fs. 69.En dicha presentación, solicita el rechazo del planteo de la contraria dado que la demanda fue dirigida expresamente contra PROTEGER SALUD, la cual es una repartición del GCBA. En este entendimiento -continúa- se confeccionó cédula de traslado de demanda dirigida a dicha obra social al domicilio de la Procuración General. Asimismo, interpreta que dado que fue el GCBA quien contestó demanda y no la obra social mencionada, el primero se avocó en las facultades del segundo en los términos del art. 2 de la Ley de Procedimientos Administrativos. Agrega que de la normativa vigente no surge impedimento alguno para que un ente administrativo superior se avoque a las facultades de la obra social demandada y tampoco que se halle investida de una competencia técnica especial, por lo que dicha avocación es perfectamente válida. Por otra parte, reiteró el pedido de incumplimiento de la medida cautelar ordenada en autos. A fs. 71/2 se rechazó la falta de legitimación pasiva, para lo cual se tuvo especialmente en cuenta el carácter de órgano desconcentrado que ostenta la OBRA SOCIAL DE LA POLICÍA METROPOLITANA conforme expresamente lo establece el artículo 1 del Anexo del decreto 259/GCBA/2009. En la misma oportunidad se admitió el incumplimiento denunciado y se ordenó a Proteger Salud a que incorporara en forma inmediata a la coactora M. R. A fs. 84 se presentó la obra social demandada, constituyó domicilio y acreditó el cumplimiento de la medida cautelar dictada en el marco de la presente acción. Por su parte, el CGBA se presentó a fs. 86/90 y apeló la resolución dictada a fs. 71/2, recurso que fue desestimado mediante auto de fs. 92. Conforme surge del sistema informático de consulta pública, el GCBA habría ocurrido en queja ante la Cámara de Apelaciones del fuero, recurso que se encuentra pendiente de resolución a la fecha del dictado de la presente sentencia.

5. Que luego a fs. 97 se abrió la presente causa a prueba. Una vez producida en su totalidad, a fs.121 se ordenó el dictado de una medida para mejor proveer a fin de que la obra social demandada adjuntara copia del “Reglamento de la OSPM” al que se hacía referencia en la resolución UGA 1/2014. Una vez cumplida dicha medida (cfme. fs. 125/128), a fs. 132 se corrió vista al Ministerio Público Fiscal a fin de que se pronunciara con relación al planteo de inconstitucionalidad efectuado a fs. 3 y vta. A fs. 134/5 obra el dictamen respectivo, en el que luego efectuar consideraciones en torno al derecho a la salud de la coactora y repasar la normativa aplicable al caso, se expresó que el art. 23 inc. c) del decreto 259/2009 que establece quiénes son los beneficiarios sin ninguna limitación de tipo temporal, no puede ser desvirtuado por normas de jerarquía inferior como son las resoluciones que dicta el Consejo Directivo de la Obra Social. En este contexto, concluyó que la interpr etación dada en la resolución 1/2014 de la Unidad de Gestión Administrativa, restringiría irrazonablemente el derecho a la salud de la coactora. En tales condiciones, a fs. 137 pasaron los autos a dictar sentencia.

Y CONSIDERANDO:

6. Que con carácter previo al análisis del fondo de la cuestión a resolver, corresponde en primer lugar, mencionar la normativa aplicable al caso. La ley 23.660 en su art. 1° establece que “[q]uedan comprendidos en las disposiciones de la presente ley: a) Las obras sociales sindicales correspondientes a las asociaciones gremiales de trabajadores con personería gremial, signatarias de convenios colectivos de trabajo; b) Los institutos de administración mixta, las obras sociales y las reparticiones u organismos que teniendo como fines los establecidos en la presente ley hayan sido creados por leyes de la Nación; c) Las obras sociales de la administración central del Estado Nacional y sus organismos autárquicos y descentralizados; (Inciso sustituido por art. 1° de la Ley N° 23890 B.O.30/10/90); d) Las obras sociales de las empresas y sociedades del Estado; e) Las obras sociales del personal de dirección y de las asociaciones profesionales de empresarios; f) Las obras sociales constituidas por convenio con empresas privadas o públicas y las que fueron originadas a partir de la vigencia del artículo 2° inciso g) punto 4 de la ley 21.476; g) Las obras sociales del personal civil y militar de las Fuerzas Armadas, de seguridad, Policía Federal Argentina, Servicio Penitenciario Federal y los retirados, jubilados y pensionados del mismo ámbito, cuando adhieran en los términos que determine la reglamentación; h) Toda otra entidad creada o a crearse que, no encuadrándose en la enumeración precedente, tenga como fin lo establecido por la presente ley.”

En su art. 7, prevé que “[l]as resoluciones que adopten la Secretaría de Salud de la Nación y la ANSSAL, en ejercicio de las funciones, atribuciones y facultades otorgadas por la legislación, serán de cumplimiento obligatorio para las obras sociales, exclusivamente en lo que atañe a su condición de agentes del Seguro de Salud.” En lo que hace concretamente al caso de autos, el art. 8 prevé que quedan obligatoriamente incluidos en calidad de beneficiarios de las obras sociales: “a) Los trabajadores que presten servicios en relación de dependencia, sea en el ámbito privado o en el sector público del Poder Ejecutivo o en sus organismos autárquicos y descentralizados; en empresas y sociedades del Estado, en la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y en el Territorio Nacional de la Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur; (Inciso sustituido por Art. 2° de la Ley N° 23.890 B.O. 30/10/1990); b) Los jubilados y pensionados nacionales y los de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires; c) Los beneficiarios de prestaciones no contributivas nacionales”. Y el art. 9 dispone que quedan también incluidos en calidad de beneficiarios: “a) Los grupos familiares primarios de las categorías indicadas en el artículo anterior.Se entiende por grupo familiar primario el integrado por el cónyuge del afiliado titular, los hijos solteros hasta los veintiún años, no emancipados por habilitación de edad o ejercicio de actividad profesional, comercial o laboral, los hijos solteros mayores de veintiún años y hasta los veinticinco años inclusive, que estén a exclusivo cargo del afiliado titular que cursen estudios regulares oficialmente reconocidos por la autoridad pertinente, los hijos incapacitados y a cargo del afiliado titular, mayores de veintiún años; los hijos del cónyuge; los menores cuya guarda y tutela haya sido acordada por autoridad judicial o administrativa, que reúnan los requisitos establecidos en este inciso; b) Las personas que convivan con el afiliado titular y reciban del mismo ostensible trato familiar, según la acreditación que determine la reglamentación. La Dirección Nacional de Obras Sociales podrá autorizar, con los requisitos que ella establezca, la inclusión como beneficiarios, de otros ascendientes o descendientes por consanguinidad del beneficiario titular y que se encuentren a su cargo, en cuyo caso se fija un aporte adicional del uno y medio por ciento (1.5%) por cada una de las personas que se incluyan” (el destacado es propio). Finalmente, en lo que interesa al caso, la ley 23.660 prevé que cada obra social “elaborará su propio estatuto conforme con la presente ley y las normas que se dicten en consecuencia, el que presentará ante la Dirección Nacional de Obras Sociales para su registro”; (cfme. art. 11). Por su parte, el decreto 576/PEN/1993, reglamenta el art. 9 de la ley 23.660 en los siguientes términos: “Los sujetos mencionados en los incisos a) y b) del Artículo 9° de la Ley N° 23.660 ingresan al sistema en calidad de beneficiarios no titulares. Las obras sociales quedan obligadas a admitir la afiliación de los beneficiarios y adherentes junto con la del beneficiario titular de conformidad con esta reglamentación. La condición del beneficiario no titular se mantendrá en tanto no le corresponda ser beneficiario titular.Los matrimonios en los que ambos cónyuges sean beneficiarios titulares podrán afiliarse a un único Agente del Seguro, acumulando sus aportes y contribuciones. En aquellos supuestos en que los beneficiarios no titulares del Sistema Nacional del Seguro de Salud figuraren a cargo de más de un beneficiario titular y éstos no hubieran unificado la cobertura, la Superintendencia de Servicios de Salud deberá asignarlos al Agente del Seguro de Salud que perciba de ellos la mayor cotización en concepto de aportes y contribuciones, salvo que los beneficiarios titulares en presentación conjunta manifestaren ante ambos Agentes del Seguro de Salud la voluntad de incluir a sus beneficiarios no titulares en el Agente del Seguro de Salud receptor de la cotización menor. Cuando beneficiarios titulares pertenecientes a las entidades mencionadas en los incisos a), b), c), d), e) y h) del artículo 1° de la Ley N° 23.660, deseen unificar su cobertura, lo podrán hacer sin restricciones de ninguna índole. Los beneficiarios no titulares gozarán de las prestaciones reconocidas al beneficiario titular desde el momento que acrediten tal carácter y, en su caso, las demás condiciones que indica el inciso a) del artículo 9° de la Ley N° 23.660, según lo fije la autoridad de aplicación. Las personas indicadas por el inciso b) de la citada norma adquirirán el mismo derecho reconocido al beneficiario titular cuando cumplimenten los requisitos establecidos por la autoridad de aplicación, que determinará los recaudos que deberán observar las Obras Sociales para posibilitar el ingreso de otros ascendientes y descendientes por consanguinidad del beneficiario titular. Para ingresar al Sistema los adherentes deberán pagar el valor del módulo correspondiente” (el destacado es propio). En otro orden, la ley 23.661 crea el Sistema Nacional de Seguro de Salud con el objeto de procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país sin discriminación social, económica, cultural o geográfica (art. 1°). Dentro de los beneficiarios del seguro se incluyen: “a) Todos los beneficiarios comprendidos en la Ley de Obras Sociales.b) Los trabajadores autónomos comprendidos en el régimen nacional de jubilaciones y pensiones, con las condiciones, modalidades y aportes que fija la reglamentación y el respectivo régimen legal complementario en lo referente a la inclusión de productores agropecuarios. c) Las personas que, con residencia permanente en el país, se encuentren sin cobertura médico-asistencial por carecer de tareas remuneradas o beneficios previsionales, en las condiciones y modalidades que fije la reglamentación” (art. 5). Y el art. 6 agrega que “[e]l personal dependiente de los gobiernos provinciales y sus municipalidades y los jubilados, retirados y pensionados del mismo ámbito no serán incluídos obligatoriamente en el seguro. Sin embargo podrá optarse por su incorporación parcial o total al seguro mediante los correspondientes convenios de adhesión. Los organismos que brinden cobertura asistencial al personal militar y civil de las fuerzas armadas y de seguridad y el organismo que brinde cobertura asistencial al personal del Poder Legislativo de la nación y/o a los jubilados, retirados y pensionados de dichos ámbitos podrán optar por su incorporación total o parcial al seguro mediante los correspondientes convenios de adhesión”. Luego, en el capítulo referido a la participación de las provincias se establece que: “Las jurisdicciones que adhieran al Sistema administrarán el seguro dentro de su ámbito, a cuyo efecto celebrarán los respectivos convenios con la Secretaría de Salud de la Nación. La adhesión de las distintas jurisdicciones implicará la articulación de sus planes y programas con lo que la autoridad de aplicación establezca, y el cumplimiento de las normas técnicas y administrativas del seguro, sin perjuicio de la adecuación que se requiera para su utilización local”; (art. 48). Específicamente en lo que hace a la normativa local, la ley 2894 crea en el ámbito del Ministerio de Justicia y Seguridad, la Obra Social de la Policía Metropolitana (en adelante, OSPM; art.44). El mismo artículo establece que “El Poder Ejecutivo podrá suscribir convenios de adhesión con la Obra Social de la Policía Federal Argentina o con cualquier agente del seguro de salud y/o contratar cualquier obra social o prestador privado inscripto en la Superintendencia de Servicios de Salud”. Y agrega que “Las cotizaciones no podrán ser inferiores a las establecidas por la Ley Nacional N° 23.660”. Por su parte, el decreto 259-GCBA- 09 aprueba el Estatuto Constitutivo de la Obra Social de la Policía Metropolitana, que como anexo forma parte de ese decreto (art. 1°) e instruye al Consejo Directivo de la Obra Social de la Policía Metropolitana a solicitar la adhesión de la Obra Social al Sistema Nacional de Seguro de Salud en los términ os de lo establecido en el artículo 1° incisos g) y h) de la Ley Nacional N° 23.660 (art. 2). En lo que interesa, el mencionado Estatuto prevé que “La Obra Social de la Policía Metropolitana tendrá por objeto la prestación de servicios médico asistenciales a sus beneficiarios así como otros de carácter social, debiendo destinar como mínimo el ochenta por ciento (80%) de sus recursos brutos, deducidos los aportes al Fondo Solidario de Redistribución (Ley Nacional N° 23.661), en forma prioritaria a prestaciones de salud. De formalizarse su adhesión al Sistema Nacional de Salud revestirá la calidad de agente natural del mismo y en tal carácter quedará obligatoriamente sujeto al cumplimiento de las resoluciones que adopten el Ministerio de Salud de la Nación y la Superintendencia de Servicios de Salud”(cfme. art. 4; el destacado es propio). En lo referido a los beneficiarios, el Estatuto dispone que tendrán ese carácter: “a) Los trabajadores que presten servicios como dependientes de la Policía Metropolitana de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, revistan o no estado policial. b) Los integrantes del grupo familiar primario de los beneficiarios titulares, comprendidos en la enumeración prevista en la legislación vigente.c) Los ascendientes, descendientes por consanguinidad y/o personas que convivan con el beneficiario titular y reciban del mismo, ostensible trato familiar, que hayan solicitado su incorporación conforme a las normas dictadas por la Superintendencia de Servicios de Salud; d) El Rector y el Personal Permanente y Transitorio del Instituto Superior de Seguridad Pública, los que tendrán la calidad de beneficiarios titulares” (cfme. art. 23, modificado por decretos 647/09 y 316/10; el destacado es propio). El artículo 24 establece que “Los beneficiarios tendrán derecho a recibir las prestaciones de salud así como también las otras prestaciones sociales que brinda la Obra Social, todo ello en consonancia con lo establecido en la legislación vigente, las normas dictadas por la Superintendencia de Servicios de Salud y las resoluciones que dicte el Consejo Directivo de la Obra Social de la Policía Metropolitana”. Y el 25 que “Los beneficiarios estarán obligados a cumplir y respetar las disposiciones contenidas en las leyes de Obras Sociales y del Sistema Nacional del Seguro de Salud, sus reglamentaciones, las normas dictadas por la Superintendencia de Servicios de Salud, y todas aquellas que emanen de la Obra Social de la Policía Metropolitana y del presente Estatuto” (el destacado es propio). 7. Que en este contexto, corresponde analizar la resolución 1/UGA/2014 cuestionada por los actores. Dicha resolución desestimó el reclamo del coactor V. en el que solicitaba la afiliación de su pareja conviviente. Para decidir de ese modo (v. fs. 114/6), la Unidad de Gestión Administrativa tuvo en cuenta el dictamen elaborado por el Director responsable de Acción Social (v. fs. 112/3) y expresó que el Reglamento de la Obra Social de la Policía Metropolitana en su apartado IV.I.I.A) exige una antigüedad mínima de dos (2) años de convivencia cuando existen hijos en común y en caso contrario, tal exigencia es de cinco (5) años.Se señala además que no le resulta de aplicación la normativa dictada por la Superintendencia de Servicios de Salud y que tanto la doctrina como la jurisprudencia de la CABA indican que corresponde la aplicación supletoria y analógica de la ley N° 23.660. Es por ello que al no considerar cumplidos la totalidad de los recaudos exigidos por la reglamentación de la propia obra social, se resolvió desestimar su pedido. Los actores al cuestionar dicha resolución, mencionan que en el “Manual de Beneficiarios de Obras Sociales”, elaborado por la Superintendencia de Servicios de Salud, se exige para afiliar a los convivientes la siguiente documentación: DNI del titular y del/la conviviente; información sumaria; recibo de haberes del titular y carnet de la obra social del titular

(v. fs. 11). Sostienen los actores que, por disposición del Consejo Directivo de PROTEGER SALUD, la Obra Social creada por ley 2894 exigiría recaudos mucho más gravosos para la afiliación de convivientes, a saber: cinco (5) años de convivencia o dos (2) en caso de tener hijos en común; certificado de convivencia extendido por Tribunales o Juzgado (en caso de estar hecho por CGP deberá estar legalizado en Tribunales), en el cual figure el estado civil de ambos; fotocopia de primer y segunda hoja y cambio de domicilio de ambos, en los cuales coincida el domicilio de los dos; tres documentos que acrediten la convivencia, de no más de tres meses de antigüedad; en caso de tener hijos en común, deberán presentar la partida de nacimiento o declararlo en el certificado de concubinato; si alguno fuera “divorciado”, deberá adjuntar a la documentación la sentencia de divorcio; constancia de CUIT/CUIL. Y finalmente, se aclara que toda la documentación deberá poseer el mismo domicilio (v. fs. 12). En la mencionada resolución (1/UGA/2014) se hace referencia al “Reglamento de la OSPM”, el cual obra agregado en autos a fs. 125/7 como consecuencia de lo requerido por el tribunal a fs. 121.Allí se señala en el apartado referido a la “Convivencia en aparente matrimonio” (apartado IV.I.I.A) que “la relación debe tener una antigüedad mínima de 5 años, si es que no existen hijos en común o una antigüedad de 2 años como mínimo si los convivientes tienen hijos en común.” Con relación a los medios de prueba, el inciso b) de dicho apartado prevé que “se debe presentar Declaración Jurada ante la Obra Social de la Obra Social de la Policía Metropolitana donde se declara la convivencia en aparente matrimonio con su pareja con la firma de ambos convivientes y será necesario, asimismo, acreditar tres de las documentaciones que se detallan a continuación: 1. Documento de identidad de ambos; póliza de seguro, donde surja como beneficaria/o el/la concubina;

3. Contrato de locación del inmueble o casa/ habitación de donde surja que ambos conviven en el mismo domicilio;

4. Documentos de tarjetas de crédito, de donde surja que ambos convivientes tiene igual domicilio o son co-titulares de la misma;

5. Documentación del banco de la cuenta corriente/caja de ahorro, de donde surja que ambos convivientes tienen el mismo domicilio, o son co-titulares de la cuenta; 6. Servicios públicos a nombre de la/el conviviente, de donde surja que ambos convivientes tienen el mismo domicilio”; (cfme. apartado IV.I.I.A. inc. b] del Reglamento de la OSPM agregado a fs. 125/7). Sin perjuicio de lo que surge de las normas reglamentarias transcriptas, como ya se indicó, el propio art. 23 inc.c) del decreto 259/09 establece que serán beneficiarios los “ascendientes, descendientes por consanguinidad y/o personas que convivan con el beneficiario titular y reciban del mismo, ostensible trato familiar, que hayan solicitado su incorporación conforme a las normas dictadas por la Superintendencia de Servicios de Salud”. De este modo, de la mera contraposición de las normas dictadas todas en el ámbito local, se desprende que el decreto no establece otro recaudo más que el “ostensible trato familiar”, sin condicionamientos temporales, tal como lo expresa el Sr. Fiscal en su dictamen de fs. 134/5. En este contexto, acreditado que los coactores conviven desde el año 2012 (cfme. información sumaria de convivencia N° 636 del 27 de agosto de 2014, cuya copia obra agregada a fs. 21 y 106), la limitación temporal invocada en la resolución 1/UGA/2014 con sustento en el Reglamento de la OSPM dictada por el Consejo Directivo al que se hizo referencia, se presenta como una reglamentación irrazonable ante la solicitud de los actores. En efecto, la reglamentación dictada por el Consejo Directivo desconoce la propia dictada por el Ejecutivo local (Estatuto Constitutivo de la OSPM) y ese apartamiento es más restrictivo que las pautas impuestas por la propia normativa local. A ello cabe agregar que dicha reglamentación carece de razonabilidad, asimismo, si se la analiza con relación con las normas nacionales a las que se hizo referencia en el considerando 6. En efecto, a diferencia de lo expresado en la resolución 1/UGA/2014 respecto de la inaplicabilidad del sistema nacional a la obra social demandada, cabe señalar que las propias normas locales hacen referencia a su exigencia. En este sentido, cabe recordar el art. 24 ya citado que menciona -entre otras- a las “normas dictadas por la Superintendencia de Salud”. Además, no puede pasar inadvertido que el propio decreto 259/GCBA/2009 (art.1°) instruye al Consejo Directivo de la Obra Social de la Policía Metropolitana a solicitar la adhesión de la obra al Sistema Nacional de Seguro de Salud, cuyo cumplimiento no se ha siquiera alegado en autos y tampoco probado. Por lo tanto, el incumplimiento de esta instrucción por parte de la obra social demandada no puede redundar nunca en perjuicio de sus afiliados o de quienes intentan ser sus beneficiarios en tal carácter. Ello dado que como se señaló, los recaudos exigidos reglamentariamente por el Consejo Directivo resultan más gravosos, no sólo en relación con las normas del propio Estatuto sino también con relación a las exigencias establecidas a nivel nacional. Obsérvese en este sentido que el art. 9 de la ley 23.660 (citado en el considerando 6) prevé que quedan incluidos en calidad de beneficiarios, las personas que convivan con el afiliado titular y reciban del mismo trato familiar, según la acreditación que determine la reglamentación. La reglamentación a dicho artículo mediante decreto 576/PEN/1993 (ver trascripción en el considerando 6), no establece pauta o limitación temporal alguna, en concordancia con lo previsto en la norma. Y luego, el Manual de Beneficiarios de la Superintendencia de Servicios de Salud, describe entre los beneficiarios a “El cónyuge y/o concubino/a y/o pareja de hecho del afiliado titular debidamente acreditado.” Y en cuanto a la forma de acreditación de dicho vínculo (para el cas o de los concubinos) prevé: “DNI del titular y del concubino/a; Información sumaria; Recibo de haberes del titular; Carnet de obra social del titular”. En este contexto se advierte que la reglamentación efectuada por el Consejo Directivo de la Obra Social demandada es más estricto que el previsto en el ámbito nacional, al cual tiene instrucción de adherir, con la consiguiente limitación en el acceso de los posibles beneficiarios a la afiliación pretendida. 8.Que en otro orden, no puede soslayarse que Código Civil y Comercial actualmente vigente prevé la existencia de uniones convivenciales, a las que reconoce efectos jurídicos bajo determinados requisitos, entre los que se detalla que “mantengan la convivencia durante un período no inferior a dos años” (artículo 510, CCyC). Como ya se indicó en el caso se encuentra debidamente acreditada la convivencia por un plazo superior de los actores, quienes además en su demanda han manifestado su voluntad de concebir, con lo cual surge manifiesta la irrazonabilidad de la reglamentación cuestionada. A ello debe adunarse que el rechazo de la afiliación pretendida impacta directamente en el derecho a la salud de la actora a quien en la práctica se le restringe el ingreso a la obra social y a los consiguientes beneficios que ésta brinda. Sobre el punto no resulta ocioso recordar que el derecho a la salud tiene rango constitucional y que su privación o restricción manifiestamente ilegítima abre la vía del amparo (cfme. Cámara del fuero, sala II en autos “Trigo, Manuel Alberto c/ GCBA y otros s/medida cautelar”, expte. 4582/1, del 13/5/2002; “Ayuso, Marcelo Roberto y otros c/Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo [art. 14 CCABA]” , expte. 20324/0, del 26/5/2008; CSJN, “Asociación Benghalensis y otras c. Estado Nacional”, del 22/2/1999). En sentido coincidente, conforme la Convención Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas – entre otros aspectos- a asistencia médica (art. 11). En una misma línea, la Declaración Universal de los Derechos Humanos establece que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure -entre otros beneficios- la salud, el bienestar, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios (art.25.1). Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, reconoce el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental y, entre las medidas que deben adoptar los Estados partes a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, enuncia la prevención y el tratamiento de las enfermedades (art. 12, incs. 1 y 2, ap. a); (cfme. Cámara del fuero, sala I en autos “Rodríguez, Miguel Orlando c/ GCBA s/ otros procesos incidentales”, expte. 13930/1, del 22/12/2004). En el orden local, el art. 20 CCABA, garantiza el derecho de los ciudadanos a la salud integral, y establece que el gasto público en materia de salud constituye una inversión prioritaria (cfme. Cámara del fuero, sala I, “Rodríguez, Miguel Orlando.”, cit.; sala II, “Ayuso, Marcelo Roberto y otros.”, cit.). Además, asegura -a través del área estatal de salud- las acciones colectivas e individuales de promoción, protección, prevención, atención y rehabilitación gratuitas, con criterio de accesibilidad, equidad, integralidad, solidaridad, universalidad y oportunidad (cfme. Cámara del fuero, sala I, “Rodríguez, Miguel Orlando.”, cit.). En estas condiciones, teniendo en cuenta el rango constitucional del derecho a la salud, el que entre sus aristas consagra -entre otros- el acceso a los servicios sociales y lo expresado con relación a la irrazonabilidad de la reglamentación y del consecuente rechazo del pedido de afiliación, no cabe más que hacer lugar a la acción interpuesta. Por todo lo expuesto, de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Fiscal,

RESUELVO:

I. HACER LUGAR a la presente acción de amparo y, en consecuencia, declarar la inconstitucionalidad del artículo IV.I.I.A) -“Conviviente en aparente matrimonio”- del Reglamento de la OBRA SOCIAL DE LA POLICÍA METROPOLITANA y la nulidad de la resolución UGA 1/2014.

II. ORDENAR A LA DEMANDADA que incorpore como beneficiaria de la OBRA SOCIAL DE LA POLICÍA METROPOLITANA – PROTEGER SALUD a la coactora S. P. M. R.DNI XXXXXXXX, en su carácter de conviviente del coactor M. M V., en tanto persista tal condición.

III. IMPONER las costas a la demandada vencida (art. 62 CCAyt).

IV. Toda vez que según surge de la consulta pública del fuero, se encontraría pendiente de resolución ante la Cámara de Apelaciones del fuero el recurso de queja interpuesto por el GCBA, líbrese oficio por Secretaría a la Presidencia de la Sala III a fin de poner en su conocimiento el dictado de la presente resolución, a los efectos que estime corresponder. Regístrese, notifíquese a la partes mediante cédula a confeccionarse por Secretaría y la Ministerio Público Fiscal mediante la remisión de las actuaciones. Oportunamente, previo cumplimiento de lo dispuesto por la ley 327, archívese.

Fdo. GUILLERMO SCHEIBLER.
Juez.

Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario N°13 Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Fuente: Microjuris