Fallo ordena a prepaga a brindar cobertura de cuota de jardín a menor que padece trastorno del lenguaje

Partes: M. G. I. y otro c/ OSDE s/ Ley de discapacidad

La empresa de medicina prepaga debe cubrir el valor de la cuota del jardín del hijo de la actora, dado que es afiliada a la empresa de medicina prepaga y que se acreditó el padecimiento de Trastorno del lenguaje expresivo de su hijo menor y la necesidad de que concurra al establecimiento educativo solicitado.

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de La Plata 

Sala/Juzgado: I 

Fecha: 6-dic-2016

Sumario: 

1.-Corresponde hacer lugar a la medida cautelar y ordenar a una empresa de medicina prepaga que se haga cargo de cubrir el valor de la cuota del Jardín de Infantes donde el niño concurre por todo el período escolar, sin limitación temporal y mientras dure la discapacidad que acredita el certificado de Discapacidad, pues las repercusiones negativas en su salud psico-física justifica la necesidad de adoptar una solución urgente. 

Fallo:

La Plata, 6 de diciembre de 2016.- Y VISTOS: Este expediente N° FLP 31077/2016/CA1, caratulado: "M.G.I. Y OTRO c/ ORGANIZACION DE SERVICIOS DIRECTOS EMPRESARIOS (OSDE) s/LEY DE DISCAPACIDAD", proveniente del Juzgado Federal N° 3 de Lomas de Zamora.

Y CONSIDERANDO QUE:

I. Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Tribunal de Alzada en virtud del recurso de apelación deducido por el apoderado de la Organización de Servicios Directos Empresarios, contra la resolución del juez de primera instancia que hizo lugar a la medida cautelar solicitada, y en consecuencia, ordenó a OSDE provea al amparista J.C.M. se haga cargo de cubrir el valor de la cuota del Jardín de Infantes El Jacarandá donde el niño concurre actualmente de lunes a viernes, por todo el período escolar, sin limitación temporal y mientras dure la discapacidad que acredita el certificado de Discapacidad acompañado -al menos hasta que se dicte sentencia firme-(v. fs. 29/ 31 vta. y 67/79 vta. respectivamente).

II. Los agravios de la recurrente son que el juez a quo dictó una medida precautoria que coincide con la pretensión de la parte actora, adelantando de esa manera la sentencia de mérito.

Destaca que para la cobertura de la escolaridad de J.C.M., su mandante procedió con el relevamiento de escuelas públicas verificándose que existía escolaridad estatal adecuada a las características de la discapacidad del menor, no estando justificada entonces la necesidad de que la Obra Social se haga cargo del costo de una escuela privada.

Sostiene que los actores eligieron la escuela El Jacarandá sin ningún tipo de consulta a OSDE y que este establecimiento no es una escuela especial sino de enseñanza común privada.

Por último, manifiesta que no puede considerarse que el recupero de una suma de dinero sea una pretensión que deba tramitar como una acción de amparo.

III. Sentado lo expuesto, corresponde destacar que si bien la acción de amparo no está destinada a reemplazar medios ordinarios instituidos para la solución de las controversias (Fallos:300:1033) y quien solicita tal protección judicial ha de acreditar en debida forma la inoperancia de las vías procesales ordinarias a fin de reparar el perjuicio invocado (conf. Fallos: 274:13, considerando 3°; 283: 335; 300: 1231; disidencia del juez Belluscio en Fallos: 313:1513 y disidencia del juez Maqueda en Fallos: 326:2637), su exclusión por la existencia de otros recursos no puede resultar en una apreciación meramente ritual, toda vez que la institución tiene por objeto una efectiva protección de derechos, más que una ordenación o resguardo de competencias ( Fallos: 299: 358, 417; 305: 307; 307: 444; 327: 2920).

IV. El sub examine exige de la magistratura una solución expedita y efectiva frente a la magnitud de los derechos constitucionales conculcados y la eventual concreción de un daño irreparable; en el caso se encuentra afectada la salud de la accionante (conf. doctrina de la CSJN en Fallos: 324: 2042; 325:3542; 326:970, 1400 y 4981; 327:1444; P. 1425. XL. "Poggi, Santiago Omar y otra c/ Estado Nacional y otra s/ acción de amparo", fallo del 7/12/04; L. 1566. XXXIX.

"López, Miguel Enrique Ricardo c/ Buenos Aires, Provincia de y otro (Estado Nacional) s/ acción de amparo", fallo del 15/03/05; A. 1530. XL. Albarracín, Esther Eulalia c/ Buenos Aires, Provincia de (Minist. de Salud) y otro (Poder Ejecutivo Nacional s/ acción de amparo", fallo del 14/12/04, E.D. 24 05 05 (supl.), nro. 248.; entre otros).

Como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede el marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad (Fallos:315:2956; 316:2855 y 2860; 317:243 y 581; 318:30 y 532; 323:1877 y 324:2042).

Por otro lado, los recaudos para la procedencia genérica de las medidas precautorias previstos por el artículo 230 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación se hallan de tal modo relacionados que a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigentes en la gravedad e inminencia del daño, y viceversa, cuando existe el riesgo de un daño de extrema gravedad e irreparable, el rigor acerca del fumus se puede atenuar.

Dentro de aquéllas, la innovativa es una decisión excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, habida cuenta de que configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, lo que justifica una mayor prudencia al apreciar los recaudos que hacen a su admisibilidad (Fallos: 325:2347; E. 366. XXXVIII. "Energía Mendoza S.E. c/ AFIP- DGI y Ots. s/ Acción declarativa de inconstitucionalidad", fallo del 30/09/03).

En tal sentido, es de la esencia de la medida cautelar innovativa enfocar sus proyecciones en tanto dure el litigio sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas medidas precautorias se encuentran enderezadas a evitar la producción de situaciones que podrían tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva (Fallos: 325:2367).

V. Por ello, frente a la naturaleza de los derechos comprometidos y la urgencia invocada, resulta razonable y lógico la identidad entre el objeto de la demanda y la medida precautoria, lo que no resulta un obstáculo para su concesión en este caso.

En tal sentido, el derecho a la vida ha sido considerado reiteradamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación como el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional (Fallos: 302:1284, 310:112; R.638.XL., 16/05/06 - "R., N.N.c/ INSSJP s/ amparo"). También ha dicho que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo más allá de su naturaleza trascendente, su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (Fallos: 316:479, votos concurrentes).

A partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema), la Corte ha reafirmado el derecho a la preservación de la salud comprendido dentro del derecho a la vida y ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos: 321:1684 y 323:1339).

VI. En ese marco, la Ley N° 23.661 instituyó el sistema nacional de salud, con los alcances de un seguro social, a efectos de asegurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país sin discriminación social, económica, cultural o geográfica. Con tal finalidad, dicho seguro ha sido organizado dentro del marco de una concepción "integradora" del sector sanitario, en el que la autoridad pública reafirme su papel de conducción general del sistema y las sociedades intermedias consoliden "su participación en la gestión directa de las acciones" (art. 1). Su objetivo fundamental es "proveer al otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de prestaciones eliminando toda forma de discriminación.". Asimismo, "se consideran agentes del seguro a las obras sociales nacionales, cualquiera sea su naturaleza o denominación, las obras sociales de otras jurisdicciones y demás entidades que adhieran al sistema que se constituye." (art. 2).

VII.Debe tenerse en cuenta, además, la condición de persona con discapacidad del menor, acreditada en autos con el certificado pertinente. En su mérito, halla amparo en las disposiciones de la ley 24.901 de protección integral de las personas con discapacidad en tanto, como expresó la Corte Suprema de Justicia ".ello obliga también a asegurarle los tratamientos médicos en la medida en que no puedan afrontarlos las personas de quienes dependa o los entes de la obra social a los que esté afiliado. Mediante dicha ley se creó un sistema de prestaciones básicas "de atención integral a favor de las personas con discapacidad" y se ha dejado a cargo de las obras sociales comprendidas en la ley 23.660 la obligatoriedad de su cobertura (arts. 1 y 2)" (Fallos: 323:3229, en cita, del dictamen del señor Procurador Fiscal).

VIII. En el caso, resulta comprobado que la actora es afiliada a OSDE así como el padecimiento de Trastorno del lenguaje expresivo de su hijo menor y la necesidad de que el hijo de los accionantes concurra al establecimiento educativo solicitado. ( v. fs. 2, 4, 7, 8, 9 y 10).

En tal sentido, la médica de cabecera del niño señala: "que se recomienda asistencia en horario completo; y por las características del Jardín y de J.C.M. se recomienda Complejo Educativo El Jacarandá".

Sentado lo expuesto, corresponde destacar que este Tribunal ya ha resuelto que cuando se está ante esta particular clase de padecimientos en la salud, no resulta antojadiza la pretensión de los actores de requerir a la demandada la cobertura del establecimiento educativo elegido, sino mas bien fundada en los mejores beneficios que éste puede brindar en la formación escolar e integral del niño. (conf. ésta Sala en Expte. FLP 57037978/CA1 "P.M.R. Y OTROS c/ OSDE s/ AMPARO LEY 16.986", fallo del 7 de abril de 2016.

Asimismo, la situación de discapacidad del menor y las repercusiones negativas en su salud psico-física que provoca la situación descripta, justifica la necesidad de adoptar una soluci ón urgente, en lugar de supeditarla a los tiempos que pueda demandar la culminación del proceso como asimismo, el cumplimiento de la medida cautelar.

Por ello, teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto y los derechos humanos en pugna, reconocidos por la Constitución y los tratados internacionales que la conforman, corresponde confirmar lo decidido por el juez a quo.

IX. Por ello, en orden a las consideraciones que anteceden, el Tribunal RESUELVE:

CONFIRMAR la resolución apelada.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Fuente: Microjuris

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