Derecho de la salud y delitos contra la salud pública

Resumen del fallo:

La Cámara Federal de Casación Penal revocó la falta de mérito decretada en un caso de almacenamiento de “pastillas” de drogas de diseño para su comercialización en el Lollapalooza.

En el fallo se discute si la conducta del imputado cae en la figura del art. 201 del CP y si concurre en el caso la “disimulación de la nocividad” requerida por el tipo en cuestión.

Para los jueces que votaron en mayoría, sí está presente ese elemento subjetivo, ya que las sustancias incautadas aparentaban ser drogas sintéticas de menor impacto en la salud, disimulación que era provocada imprimiéndole una apariencia exterior similar en formato y en color a otras “pastillas” más onerosas y con efectos menos nocivos (éxtasis y LSD)

Por el contrario, la magistrada que votó en disidencia –en consonancia con los fundamentos del a quo- sostuvo que claramente aquí no se ocultó la nocividad de las sustancias, y por ende, no puede aplicarse el art. 201 del CP. Sí bien pudo haberse engañado al consumidor con relación a la calidad, composición o grado de toxicidad de la misma, esta conducta no es la requerida por la norma.

Sumario:

DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA. ALMACENAMIENTO DE SUSTANCIAS MEDICINALES Y MERCADERÍAS PELIGROSAS PARA LA SALUD CON FINES DE COMERCIALIZACIÓN, DISIMULANDO SU CARÁCTER NOCIVO (Art. 201 del CP). Persona acusada de almacenar pastillas de drogas de diseño, para su venta en fiestas electrónicas. Tribunal que descarta la tipicidad de la conducta por falta de un requisito esencial de la figura: disimulación del carácter nocivo. Falta de mérito. RECURSO DE CASACIÓN. Procedencia. Tipicidad. Falta de información. Pastillas que serían expendidas sin rótulo, identificación o prospecto. Eventuales consumidores que podrían resultar engañados o confundidos con respecto a la calidad y composición de las pastillas. SE REVOCA LA FALTA DE MÉRITO. DISIDENCIA: inadmisibilidad del recurso. Resolución que no es sentencia definitiva ni equiparable a tal. Falta de configuración típica.

“… a mi criterio, y como bien sostiene el recurrente, las características de fabricación de las sustancias que iban a ser vendidas, con cuños idénticos a los utilizadas para el éxtasis y LSD, sumado a la falta de información sobre el componente de las mismas, estaban deliberadamente orientadas a confundir respecto de la clase de sustancia de que se trata. Ello así, disimulando el real componente bajo la apariencia de otras sustancias mucho más costosas y atractivas en el mercado para el cual estaban destinadas, de efectos más conocidos, a la vez que ocultando los mayores y más gravosos daños a la salud que su ingesta podría causar.” (Del voto de la mayoría)

“Repárese en que los comprimidos secuestrados (7091 pastillas rosas en forma de “fantasma” con presencia de butilona y 236 pastillas con dibujo en una de sus caras de la letra “W” con presencia de xilocaína, cafeína, teofilina y fluoxetina) eran fabricados con moldes idénticos a los de otras “pastillas”, y en que carecían de cualquier rotulado o prospecto que permitiera al usuario o consumidor identificar con exactitud el tipo de sustancia que recibía; específicamente, qué sustancia psicotóxica adquirían -ni su calidad ni sus efectos-.” (Del voto de la mayoría)

“Lo expuesto sin duda alguna permite sostener que esta elección en las características de fabricación – incluso del ámbito de comercialización- de las sustancias en cuestión conducía a error a sus destinatarios sobre el peligro que podría causar dicho producto para la salud, lo que equivale a sostener que, en el caso bajo análisis, la falta de información, precisamente, debe ser considerada como un acto negativo, en tanto disimula la nocividad del objeto del delito.” (Del voto de la mayoría)

“Y que ello, como bien sostiene el recurrente “sumado a la apariencia extrínseca asimilable en formato y color a otras “pastillas” más onerosas y con efectos menos nocivos, resulta ser la actividad exterior que requiere el tipo penal aludido, al provocar en los compradores consumidores el error respecto del carácter que revisten las sustancias, que tienen un efecto nocivo para la salud.” (Del voto de la mayoría)

“En efecto, en el caso bajo análisis se almacenaban sustancias medicinales peligrosas para la salud (para su posterior distribución y venta), disimulando su mayor nocividad, en tanto aparentaban ser drogas sintéticas de menor impacto en la salud, disimulación que era provocada –como señalara- imprimiéndole una apariencia exterior similar en formato y en color a otras “pastillas” más onerosas y con efectos menos nocivos, de manera tal de aparentar un producto de mayor rédito económico ocultando su potencial mayor nocividad.” (Del voto de la mayoría)

“La solución que aquí propicio se presenta acorde al instrumento internacional que ha suscripto nuestro país a través de la Carta de Otawa para la Promoción de la Salud, documento elaborado por la Organización Mundial de la Salud durante la Primera Conferencia Internacional para la Promoción de la Salud, celebrada en Ottawa, Canadá, en 1986. Más específicamente, se trata de una solución fundada en nuestro derecho sustantivo (cuyo artículo 201 del CP ha sido reformado por la ley Nro. 26.524 de fecha 4/11/2009) en consonancia con los lineamientos de la política criminal que en la materia ha asumido nuestro país a través de la Procuraduría de Narcocriminalidad (Procunar), conjuntamente con el Proyecto de la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC) de Prevención del Desvío de Sustancias Precursoras de Drogas en América Latina y el Caribe (PRELAC).” (Del voto de la mayoría)

“Como corolario del trabajo mancomunado entre ambos organismos, relativo al abordaje legal de nuevas sustancias psicoactivas y precursores químicos, se destacó la importancia que ha adquirido en los últimos años el delito de tráfico ilícito de precursores químicos en la región y el papel indispensable de los mismos para producir otras sustancias y fabricar estupefacientes.” (Del voto de la mayoría)

“Se ha reconocido que actualmente estamos en presencia de sustancias (que se logran a raíz de los precursores) que no figuran en los listados de fiscalización internacional, y que son luego comercializadas (incluso a través de internet), sustancias que no se encuentran en estado puro sino en combinación con otras, provocando un estado de “pluri-intoxicación aguda”.” (Del voto de la mayoría)

“Y se concluyó en la inminente necesidad de profundizar el control administrativo y las investigaciones criminales, de “avanzar sobre los eslabones más encumbrados en la cadena de narcotráfico”.” (Del voto de la mayoría)

“Frente al escenario descripto, se impone un desafío inaplazable en la actualización de la normativa interna de control en nuestro país, que conlleva a rever el listado de sustancias químicas consideradas “estupefacientes” creado por las convenciones internacionales (incorporado mediante Decreto 299/2010), en procura de adoptar soluciones eficaces a la problemática actual.” (Del voto de la mayoría)

“(...) la vía recursiva intentada resultaba inadmisible toda vez que la decisión atacada no constituye ninguna de las resoluciones enumeradas en el artículo 457 del Código Procesal Penal de la Nación.” (Del voto en disidencia de la Dra. Figueroa)

“… el tribunal a quo señaló como elemento determinante el contexto en el que irían a ser comercializadas las pastillas secuestradas, esto es, como “drogas de disfrute” en el marco de alguna “fiesta electrónica” o similar, marco situacional que presupone que las mismas serían expendidas sin rótulo, identificación o prospecto.” (Del voto en disidencia de la Dra. Figueroa)

“… dado el contexto de comercialización antes referido resulta difícil pretender que las pastillas sean entregadas con rótulo o prospecto, pues el presupuesto para tal actividad es – tal como lo afirmara el a quo – el contrario. Pero más allá de ello, lo decisivo aquí es que la discusión que postula la recurrente se encuentra fuera del ámbito de aplicación del tipo penal en cuestión (artículo 201 del Código Penal), pues este castiga a quien vendiere sustancias medicinales peligrosas para la salud, disimulando su carácter nocivo, y no a quien expenda sustancias peligrosas para la salud, sin disimular tal condición, pero engañando al consumidor con relación a la calidad, composición o grado de toxicidad de la misma. En razón de tales consideraciones, se aprecia que la decisión adoptada por el a quo resulta razonable, y los argumentos invocados no resultan suficientes para conmover el criterio en ella adoptado.” (Del voto en disidencia de la Dra. Figueroa)

Fallo completo:

7919/2014 - “Acsi, Martín s/ recurso de casación” - CFCP – SALA I -08/05/2017

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Capital Federal de la República Argentina, a los 8 días del mes de mayo del año dos mil diecisiete, se reúne la Sala I de la Cámara Federal de Casación Penal, integrada por la doctora Ana María Figueroa como Presidenta y los doctores Mariano H. Borinsky y Gustavo M. Hornos como Vocales, a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal en esta causa CFP 7919/2014/47/CFC1, caratulada “ACSI, Martín s/ recurso de casación”, de cuyas constancias RESULTA:

1º) Que en fecha 1º de octubre de 2015, la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, en lo que aquí interesa, resolvió “I) REVOCAR la resolución obrante en copias a fs. 1/39 del presente incidente, en cuanto decretó el procesamiento de Martín Acsi por haberlo encontrado, prima facie, autor penalmente responsable del delito de almacenamiento con fines de comercialización de sustancias medicinales y mercaderías peligrosas para la salud, disimulando su carácter nocivo, previsto y reprimido por el art. 201 del Código Penal y ESTAR A LA FALTA DE MÉRITO decretada a fs. 2074/2100 de los autos principales (art. 309 CPPN) (…)”. (cfr. fs. 55/57). Contra este pronunciamiento el Ministerio Público Fiscal interpuso recurso de casación (fs. 61/109), el que rechazado (fs. 111/112), motivó la presentación directa a fs. 114/162, la que fue acogida de manera favorable por esta Sala a fs. 224/225.

2º) El Ministerio Público Fiscal encarriló su presentación en los supuestos del art. 456, ambos incisos, del Código Procesal Penal de la Nación por considerar que el a quo ha incurrido en inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva y de las normas que el código de rito establece bajo pena de nulidad absoluta, tratándose de una resolución arbitraria. Manifestó que no hay duda alguna de que desde el punto de vista científico las sustancias incautadas son consideradas peligrosas para la salud y por lo tanto, las conductas desarrolladas por los imputados no deben estimarse atípicas, sino encuadradas en el ámbito del art. 201 del Código Penal, tipo penal residual que protege el mismo bien jurídico que la ley 23.737, es decir la salud pública. Agregó también, que en el fallo cuestionado, los jueces descartaron la tipicidad de la conducta de los justiciables en violación al art. 201 del Código Penal por entender que existía una ausencia del requisito esencial relativo a la disimulación del carácter nocivo de los elementos cuya distribución, almacenamiento y fabricación se les reprocha. En este sentido, añadió que este elemento esencial de la disimulación del carácter nocivo de la mercadería peligrosa para la salud que exige el tipo penal del artículo 201 que de las pruebas colectadas, era dable tener por configurados además de los elementos objetivos del tipo penal de mención, también el subjetivo requerido, específicamente, no sólo el conocimiento que tuvieran del carácter nocivo de los elementos que fabricaran y almacenaran para su distribución sino también su firme intención de disfrazar tal carácter. Asimismo, que no debía dejar de reparase en que, los comprimidos en cuestión eran fabricados con cuños idénticos a los de otras “pastillas” y que carecían de cualquier rotulado, identificación y/o prospecto que permitiera al usuario o consumidor identificar con exactitud el tipo de sustancia que recibía. En ese andarivel manifestó que justamente la falta de información debe ser considerada en este caso como un acto negativo, pues disimula la nocividad del objeto del delito, ya que coloca al adquirente en una situación desventajosa, ya que éste desconoce lo que realmente recibe, e incluso puede asimilarlo a otro tipo de sustancias, que por sus efectos y formato extrínseco, resulta similar al éxtasis. Por lo tanto, señaló que ni las singulares características de las sustancias fabricadas, distribuidas y almacenadas por los justiciables ni la circunstancia de que estuvieran dirigidas a ser adquiridas por un número indeterminado de personas como “drogas de disfrute”, conduce a desechar la concurrencia de la disimulación requerida por el tipo. En virtud de lo expuesto, solicitó que se haga lugar al recurso de casación interpuesto, se anule la resolución recurrida en los términos señalados. Por último, efectuó reserva del caso federal.

3º) Cumplidas las previsiones del art. 465 bis, en función de los arts. 454 y 455 del C.P.P.N., de lo que se dejó debida constancia en estos autos, se procedió a agregar las breves notas presentadas por el Fiscal General a fojas 238/240, y por la defensa particular de Martín Asci a fojas 241/245, quedando luego las actuaciones en condiciones de ser resueltas. Efectuado el sorteo de ley para que los señores jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden sucesivo de votación: doctores Ana María Figueroa, Gustavo M. Hornos y Mariano H. Borinsky.

La señora jueza, doctora Ana María Figueroa dijo:

-I-

1º) A fin de dar claridad expositiva al presente sufragio, conviene relevar –en lo pertinente- las actuaciones del presente incidente. En primer lugar, conforme surge del procesamiento dictado con fecha 7/8/15 se le imputa a Martín Asci “Haber almacenado con fines de comercialización, sustancias medicinales (pastillas con el cuño W) y mercaderías peligrosas para la salud (butilona y N-bome), disimulando su carácter nocivo”. (…), concretamente, “de 7091 pastillas rosas en forma de “fantasma” con presencia de butilona, y 236 pastillas con dibujo en una de sus caras de la letra “W” compuestas por xilocaína, teofilina, cafeína y fluoxetina”. “Tales circunstancias fueron advertidas el 17 de marzo de 2015, con motivo de los distintos registros ordenados por este Tribunal”. “El registro del domicilio de … 439/443/451, departamento 18,s de Florida, Partido de Vicente López, provincia de Buenos Aires, permitió el hallazgo debajo de la mesa del living, de varias cajas de cartón, una de las cuales contenía una cantidad importante de pastillas de color rosa dentro de bolsas de nylon transparente, que a su vez estas se encontraban camufladas en el interior de dos bolsas de alimentos para perros con la inscripción “Dog Chow”, siendo un total de seis mil novecientos catorce (6914) pastillas rosas en forma de “fantasma” distribuidas en bolsas transparentes de nylon y doscientas treinta y cinco (235) pastillas con dibujo en unas de sus caras de la letra “W”, sumando un total de siete mil ciento cuarenta y nueve (7149) pastillas”. “Además, se procedió a la incautación de un teléfono celular “Iphone” blanco metalizado, la suma de tres mil pesos ($3000) que se encontraba arriba de la alacena de la cocina, una balanza negra con la inscripción en su parte trasera “Made un China, 4X1.5VAAA Alkaline Battery” con restos de polvo blanco que se encontraba en la alacena y una computadora roja marca “Lenovo” con batería y cable de alimentación que se hallaba en el dormitorio de la finca”. “También, al hallazgo de una libreta con anotaciones manuscritas, un papel con anotaciones varias, veinticinco (25) bolsitas pequeñas de nylon transparente las que se encontraban sobre la mesa, una Cédula de Identificación del Automotor a nombre de SILVIA MARIEL LAZZARO, DNI n° 20.404.396, con domicilio Avenida Cobo Nro. 1336, PB “3” de esta ciudad, con numero de control 11644747, un boleto de compra venta a nombre de JOSÉ LUÍS MANCINELLI con domicilio Avenida Beiró 3855 de esta ciudad con transferencia a nombre de MARTÍN ASCI, DNI n.º 35.269.815 con domicilio en Diego Palma 673, San Isidro, Provincia de Buenos Aires, un recibo de seña con fecha 04 del mes de Marzo del año 2015 a nombre de MARTÍN ASCI por un importe de $50.000, un recibo con fecha 13 del mes de Marzo del año 2015 a nombre de MARTÍN ASCI, un DNI n.º 35.269.815 a nombre de MARTÍN ASCI, todo lo que se encontraba sobre la mesa del living, también se procedió al secuestro del vehículo marca Hyundai, modelo Genesis, coupe II, dominio “JGN-400” con su respectiva llave y, en el lugar, se detuvo a MARTÍN ASCI”. Dicho procesamiento fue apelado a fojas 40/43, lo que motivó la resolución de fojas 55/57 de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, por medio de la cual se confirmó la falta de mérito de Martín Asci a fojas 2074/2100 de los autos principales, y haciéndole extensiva dicha falta de mérito a su consorte de causa, por atipicidad de la conducta, sin perjuicio del avance de la investigación. El dictado de la falta de mérito, en orden al delito por el que fueran procesados, -art. 201 del CP.-, se fundó en que “… no es posible soslayar que en el contexto en el cual se produce la imputación al nombrado, esto es, el almacenamiento de sustancias medicinales o peligrosas para la salud con el objeto de ser entregada a sus consumidores justamente por sus efectos psicotrópicos, en el marco de una causa donde se investigan líneas de comercialización de tráfico de estupefacientes y donde las escuchas telefónicas que surgen de la causa dan cuenta de que los elementos secuestrados iban a ser vendidos como drogas de diseño, particularmente en el ámbito de fiestas de música electrónica, no puede sostenerse que se estuviera disimulando su nocividad” (cfr. fojas 55/57).

-II

Que conforme sostuve al momento de emitir mi voto en la apertura de la queja interpuesta por el Ministerio Público Fiscal, considero que la vía recursiva intentada resultaba inadmisible toda vez que la decisión atacada no constituye ninguna de las resoluciones enumeradas en el artículo 457 del Código Procesal Penal de la Nación. Sin perjuicio de ello, al resultar vencida en la admisibilidad de la queja habré de dar tratamiento al agravio planteado por el recurrente. A partir del análisis del recurso se advierte que la argumentación que en él se expone – si bien esforzada – no resulta idónea para rebatir el fundamento central de la decisión cuestionada. En efecto, el tribunal a quo señaló como elemento determinante el contexto en el que irían a ser comercializadas las pastillas secuestradas, esto es, como “drogas de disfrute” en el marco de alguna “fiesta electrónica” o similar, marco situacional que presupone que las mismas serían expendidas sin rótulo, identificación o prospecto. La parte impugnante, no obstante, postula que esto último debe relevarse como exigencia típica aún en el contexto referido, pues de lo contrario los eventuales consumidores podrían resultar engañados o confundidos con respecto a la calidad y composición de las pastillas. Frente a tal pretensión, debe decirse, en primer término, que dado el contexto de comercialización antes referido resulta difícil pretender que las pastillas sean entregadas con rótulo o prospecto, pues el presupuesto para tal actividad es – tal como lo afirmara el a quo – el contrario. Pero más allá de ello, lo decisivo aquí es que la discusión que postula la recurrente se encuentra fuera del ámbito de aplicación del tipo penal en cuestión (artículo 201 del Código Penal), pues este castiga a quien vendiere sustancias medicinales peligrosas para la salud, disimulando su carácter nocivo, y no a quien expenda sustancias peligrosas para la salud, sin disimular tal condición, pero engañando al consumidor con relación a la calidad, composición o grado de toxicidad de la misma. En razón de tales consideraciones, se aprecia que la decisión adoptada por el a quo resulta razonable, y los argumentos invocados no resultan suficientes para conmover el criterio en ella adoptado. En virtud de lo expuesto propicio al Acuerdo rechazar el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal, sin costas.

El señor juez Gustavo M. Hornos dijo:

I. Respecto de la admisibilidad del presente recurso, corresponde mantener su validez conforme a los fundamentos expuestos oportunamente por el suscripto al momento de expedirme sobre el recurso de queja articulado por el recurrente (cfr. fs. 225/225 del presente incidente), a los que habré de remitirme, para adentrarme a analizar los agravios impetrados por el representante del Ministerio Público Fiscal ante esta instancia.

II. Cabe recordar que las presentes actuaciones tuvieron inicio el día 14 de agosto de 2014 a través de una denuncia anónima, en la cual se informó sobre la presunta comercialización de sustancias estupefacientes (“pastillas”) por parte de una persona llamada Virginia Beatriz Ovejero. Ello condujo a diversas medidas de prueba, tales como seguimientos y escuchas telefónicas que derivaron en allanamientos y detenciones efectuadas en forma simultánea el día 17 de marzo de 2015, ocasión en la que se procedió a la detención de Cristian Damián Mohamad y al secuestro de 68 pastillas color salmón con un símbolo bajorrelieve de la letra “W” con presencia de xilocaína, teofilina, cafeína y fluoxetina, 514 troqueles de 25-I-Nbome y 91 troqueles de 25-B-Nbome, en el inmueble de la calle … 3675 de CABA. En la misma fecha, en el inmueble de la calle … 439/443/451, Dpto. 18, Florida, Vicente López, provincia de Buenos Aires, se detuvo a Martín Asci y se secuestraron –en lo pertinente- 7091 pastillas rosas en forma de “fantasma” con presencia de butilona y 236 pastillas con dibujo en una de sus caras de la letra “W” que contenían xilocaína, teofilina, cafeína y fluoxetina. Con fecha 17 de abril de 2015, el juez de grado dispuso la falta de mérito de Cristian Damián Mohamad y de Martín Asci tras considerar que el material hallado a disposición de los nombrados no se encuentra incluido en el desactualizado listado incorporado mediante el Decreto 299/2010 que versa sobre el concepto de estupefaciente, actualmente vigente (conf. Art. 77 del Código Penal). El día 18 de mayo de 2015, los fiscales Dr. Raúl Taiano –titular de la Fiscalía en lo Criminal y Correccional Federal nº 3- y el Dr. Adolfo Villate, a cargo de la Procuraduría de Narcocriminalidad, presentaron un requerimiento de ampliación de indagatoria de los imputados Asci y Mohamad en el entendimiento de que, a la luz de las probanzas colectadas en la causa, y más allá de las imputaciones ya concretadas, las conductas desplegadas por los nombrados encontrarían adecuación típica en las previsiones del art. 201 del C.P., lo que condujo a los agentes fiscales a solicitar la ampliación de la base fáctica de la imputación (cfr. art. 294 del C.P.P.N.) y el consecuente procesamiento en los términos expuestos. En la resolución traída a estudio, la Sala I de la Cámara Criminal y Correccional Federal revocó la resolución del juez de instrucción que a fs. 1/39 decretó el procesamiento de Martín Asci por haberlo encontrado prima facie autor penalmente responsable del delito de almacenamiento con fines de comercialización de sustancias medicinales y mercaderías peligrosas para la salud, disimulando su carácter nocivo, previsto y reprimido por el art. 201 del C.P., y dispuso estar a la falta de mérito decretada anteriormente. Para así decidir, producto de su análisis, el a quo desechó la concurrencia en el caso de la disimulación requerida por el tipo penal en cuestión. A su turno, el fiscal general dirigió su impugnación a cuestionar la errónea interpretación e inobservancia del art. 201 del C.P. efectuada por el a quo, en violación a las disposiciones de los arts. 123 y 404, inc. 2do. del CPPN en cuanto exigen que las sentencias sean fundadas y constituyan una derivación razonada del derecho vigente frente a las constancias de la causa. Afirmó el recurrente que las sustancias incautadas son consideradas peligrosas para la salud, motivo por el cual las conductas desarrolladas no deben estimarse atípicas, sino encuadradas en el ámbito del art. 210 del Código Penal, tipo penal residual que protege el mismo bien jurídico que la ley 23.737, es decir la salud pública. Se agravió de que el a quo hubiera excluido dicha calificación sobre la base de ausencia del requisito esencial relativo a la disimulación del carácter nocivo de los elementos cuya distribución, almacenamiento y fabricación se le reprocha al encausado. En esa dirección, señaló que, a la luz de las constancias probatorias de la causa, se encontraban configurados, además de los elementos objetivos del tipo penal mencionado, el elemento subjetivo requerido, específicamente, “no solo el conocimiento que tuvieran del carácter nocivo de los elementos que fabricaban y almacenaban para su distribución sino también su firme intención de disfrazar tal carácter.”

III. Ahora bien, respecto de la cuestión planteada, he de señalar que el código sustantivo prevé, en su art. 201 del C.P., bajo el título VII “Delitos contra la seguridad pública”, que “Las penas del artículo precedente se aplicarán al que vendiere, pusiere en venta, suministrare, distribuyere o almacenare con fines de comercialización aguas potables, sustancias alimenticias o medicinales o mercaderías peligrosas para la salud, disimulando su carácter nocivo.” En lo que aquí interesa, la acción típica almacenar alude a quien acopia, acumula, reserva o guarda los objetos a los que se refiere la norma citada, con el fin de comercialización de los mismos. A su vez, en el art. 77 del mismo cuerpo normativo se establece que “mercadería” es “…toda clase de efectos susceptibles de expendio…”, por lo que no se duda en considerar tal expresión como abarcativa de las sustancias medicinales o alimenticias a las que refiere el artículo 200 del C.P. En lo medular, la cuestión relativa a la disimulación del poder nocivo del objeto resulta ser un requisito esencial para la configuración del tipo penal en análisis; y ha sido la piedra angular en el razonamiento del a quo para sostener la atipicidad de la conducta desarrollada por Martín Asci. La disimulación a la que refiere la norma citada, es el ocultamiento del carácter o poder nocivo del objeto del que se trate (vgr. en autos, sustancias peligrosas para la salud). La doctrina coincide en sostener que puede llevarse a cabo tanto por un acto positivo (como lo sería borrar una leyenda que advierta el carácter nocivo del objeto) como por un acto negativo (omitir informar los problemas que tiene el producto), que conduzca a error al tercero sobre el peligro que podría causar dicho producto a la salud. Además requiere en el autor el conocimiento del potencial carácter nocivo del producto para la salud y la voluntad de disimular u ocultar ese carácter. Y, en el caso del almacenamiento, como se dijera, se añade un elemento subjetivo del tipo distinto del dolo: el fin de comercialización del producto en cuestión. Por lo tanto, la inspección jurisdiccional en esta instancia se centra en determinar si el hecho objeto del presente proceso halla debido encuadre en el tipo penal previsto y reprimido por el artículo 201 del Código Penal, como lo reclama el Ministerio Público Fiscal. El interrogante se plantea al momento de analizar si concurre en el caso el elemento subjetivo específico requerido por la figura en cuestión: que la acción de almacenar sustancias peligrosas para la salud sea realizada disimulando su carácter nocivo. En relación a ello el tribunal de mérito determinó que “…conforme la imputación que se dirige a Martín Asci y el contexto de la causa en la cual se resuelve su situación procesal, las sustancias secuestradas estaban destinadas a ser vendidas como drogas de disfrute, bajo una modalidad que por su destino, modo y ámbito de venta son comercializadas sueltas sin rotulado, identificación y/o prospecto alguno.” Asimismo, con remisión a otra causa en la que el a quo había intervenido con anterioridad, sostuvo que “en las singulares características de estos elementos y sus consumidores, donde no se permite tener por configurada aquella disimulación a la que apunta el espíritu de la norma, tendiente a proteger a la población ante un engaño en la calidad de las sustancias que, en la creencia de estar consumiéndolas en pos de una mejora en su salud, conlleve en realidad un detrimento de la misma. Aquí, cabe concluir, no hay tal engaño.” En lo sustancial, concluyó el tribunal que en el presente caso, donde se investigan líneas de comercialización de tráfico de estupefacientes y donde las escuchas telefónicas que surgen de la causa dan cuenta de que los elementos secuestrados iban a ser vendidos como drogas de diseño, particularmente en el ámbito de fiestas de música electrónica, no puede sostenerse que se estuviera disimulando su nocividad. Las circunstancias apuntadas por el a quo, esto es, “las singulares características de estos elementos [secuestrados] y sus consumidores”, en razón de que las mismas estaban destinadas a ser vendidas como drogas de disfrute, bajo una modalidad que por su destino, modo y ámbito de venta son comercializadas sueltas sin rotulado, identificación y/o prospecto alguno, impiden, según el criterio plasmado por el tribunal, tener por configurada la ocultación de la nocividad requerida por el figura penal del art. 201 del código de fondo. Disiento con la conclusión arribada toda vez que, a mi criterio, y como bien sostiene el recurrente, las características de fabricación de las sustancias que iban a ser vendidas, con cuños idénticos a los utilizadas para el éxtasis y LSD, sumado a la falta de información sobre el componente de las mismas, estaban deliberadamente orientadas a confundir respecto de la clase de sustancia de que se trata. Ello así, disimulando el real componente bajo la apariencia de otras sustancias mucho más costosas y atractivas en el mercado para el cual estaban destinadas, de efectos más conocidos, a la vez que ocultando los mayores y más gravosos daños a la salud que su ingesta podría causar. Repárese en que los comprimidos secuestrados (7091 pastillas rosas en forma de “fantasma” con presencia de butilona y 236 pastillas con dibujo en una de sus caras de la letra “W” con presencia de xilocaína, cafeína, teofilina y fluoxetina) eran fabricados con moldes idénticos a los de otras “pastillas”, y en que carecían de cualquier rotulado o prospecto que permitiera al usuario o consumidor identificar con exactitud el tipo de sustancia que recibía; específicamente, qué sustancia psicotóxica adquirían -ni su calidad ni sus efectos-. Lo expuesto sin duda alguna permite sostener que esta elección en las características de fabricación – incluso del ámbito de comercialización- de las sustancias en cuestión conducía a error a sus destinatarios sobre el peligro que podría causar dicho producto para la salud, lo que equivale a sostener que, en el caso bajo análisis, la falta de información, precisamente, debe ser considerada como un acto negativo, en tanto disimula la nocividad del objeto del delito. Y que ello, como bien sostiene el recurrente “sumado a la apariencia extrínseca asimilable en formato y color a otras “pastillas” más onerosas y con efectos menos nocivos, resulta ser la actividad exterior que requiere el tipo penal aludido, al provocar en los compradores consumidores el error respecto del carácter que revisten las sustancias, que tienen un efecto nocivo para la salud.” En conclusión, las especiales características acaecidas en el caso bajo análisis resultan suficientes para tener por acreditada la disimulación del carácter nocivo del medicamento en cuestión –con la configuración del elemento subjetivo del tipo, distinto al dolo, consistente en el fin de lucro o comercialización- y, por ende, encuentro reunidos todos los elementos requeridos por el tipo penal del art. 201 del código sustantivo. Es que, “el autor disimula el carácter nocivo de los medicamentos o mercaderías, si los vende, pone en venta, entrega o distribuye ocultándole ese carácter al que los recibe” (Ricardo Núñez, “Tratado de Derecho Penal”, Tomo V, Vol. I, Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 1992, pág. 121). En efecto, en el caso bajo análisis se almacenaban sustancias medicinales peligrosas para la salud (para su posterior distribución y venta), disimulando su mayor nocividad, en tanto aparentaban ser drogas sintéticas de menor impacto en la salud, disimulación que era provocada –como señalara- imprimiéndole una apariencia exterior similar en formato y en color a otras “pastillas” más onerosas y con efectos menos nocivos, de manera tal de aparentar un producto de mayor rédito económico ocultando su potencial mayor nocividad.

IV. La solución que aquí propicio se presenta acorde al instrumento internacional que ha suscripto nuestro país a través de la Carta de Otawa para la Promoción de la Salud, documento elaborado por la Organización Mundial de la Salud durante la Primera Conferencia Internacional para la Promoción de la Salud, celebrada en Ottawa, Canadá, en 1986. Más específicamente, se trata de una solución fundada en nuestro derecho sustantivo (cuyo artículo 201 del CP ha sido reformado por la ley Nro. 26.524 de fecha 4/11/2009) en consonancia con los lineamientos de la política criminal que en la materia ha asumido nuestro país a través de la Procuraduría de Narcocriminalidad (Procunar), conjuntamente con el Proyecto de la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC) de Prevención del Desvío de Sustancias Precursoras de Drogas en América Latina y el Caribe (PRELAC). Como corolario del trabajo mancomunado entre ambos organismos, relativo al abordaje legal de nuevas sustancias psicoactivas y precursores químicos, se destacó la importancia que ha adquirido en los últimos años el delito de tráfico ilícito de precursores químicos en la región y el papel indispensable de los mismos para producir otras sustancias y fabricar estupefacientes. Se ha reconocido que actualmente estamos en presencia de sustancias (que se logran a raíz de los precursores) que no figuran en los listados de fiscalización internacional, y que son luego comercializadas (incluso a través de internet), sustancias que no se encuentran en estado puro sino en combinación con otras, provocando un estado de “pluri-intoxicación aguda”. Y se concluyó en la inminente necesidad de profundizar el control administrativo y las investigaciones criminales, de “avanzar sobre los eslabones más encumbrados en la cadena de narcotráfico”. La importancia política y social que a nivel internacional se ha otorgado a las conductas aquí juzgadas queda evidenciada en las circunstancias apuntadas. Frente al escenario descripto, se impone un desafío inaplazable en la actualización de la normativa interna de control en nuestro país, que conlleva a rever el listado de sustancias químicas consideradas “estupefacientes” creado por las convenciones internacionales (incorporado mediante Decreto 299/2010), en procura de adoptar soluciones eficaces a la problemática actual.

V. En virtud de las consideraciones efectuadas, propicio entonces HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto, REVOCAR la sentencia obrante a fs. 55/57, y estar al procesamiento dispuesto en primera instancia, debiendo remitirse las presentes actuaciones al tribunal de origen a fin de que se continúe con la presente investigación.

El señor juez doctor Mariano H. Borinsky dijo: Por coincidir con los fundamentos desarrollados por el Dr. Gustavo M. Hornos en el voto que antecede, adhiero a la solución que propone. En efecto, tal como se sostuvo en el auto que decretó el procesamiento de Martín Asci y de Christian Damián Mohamad, la conducta imputada encuadra, en principio y en las particulares circunstancias de la causa, en el delito de almacenamiento con fines de comercialización de sustancias medicinales y mercaderías peligrosas para la salud, disimulando su carácter nocivo (art. 201 del Código Penal. En consecuencia, propongo hacer lugar al recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio Público Fiscal, revocar la resolución de fs. 55/57 y estar al procesamiento dispuesto por el señor juez de primera instancia. Tal es mi voto.

Por ello, en mérito al resultado habido en la votación que antecede el Tribunal, por mayoría,

RESUELVE:

HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el señor Fiscal General, SIN COSTAS. REVOCAR la resolución de fojas 55/57 y estar al procesamiento dispuesto por el señor juez de primera instancia, debiendo remitirse las presentes actuaciones al tribunal de origen a fin de que se continúe con la presente investigación. Arts. 470 Y 532 del C.P.P.N.).

Regístrese, notifíquese y comuníquese (Acordadas C.S.J.N. Nº 15/13, 24/13 y 42/15). Cúmplase con la remisión ordenada, sirviendo la presente de muy atenta nota de envío.

Fdo.: Mariano Hernán Borinsky – Ana María Figueroa – Gustavo Marcelo Hornos

Ante mí: María Alejandra Méndez. Secretaria de cámara

Fuente: elDial.com

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