Partes: R. L. A. y Otro c/ Empresa de Medicina Prepaga
Medicus s/ amparo Ley 16.986
Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de La Plata
Sala/Juzgado: II
Fecha: 6-jul-2017
La empresa de medicina prepaga debe otorgar la cobertura
integral requerida por una menor que padece de atrofia muscular espinal tipo
II, aun cuando el medicamento que solicita se encuentra en fase experimental.
Sumario:
1.-Corresponde confirmar la sentencia que ordenó a una
empresa de medicina prepaga a que en forma inmediata arbitre los medios
necesarios para la cobertura integral del 100% del tratamiento prescripto con
un medicamento que se encuentra en fase experimental -NUSINERSEN SPINRAZA-,
para una menor en las dosis que se le prescribieran y se le prescriban en lo
sucesivo, puesto que la niña posee certificado de discapacidad y padece de
atrofia muscular espinal tipo II y no existen tratamientos específicos en el
país, y los estudios clínicos llevados a cabo con este medicamento han
demostrado efectos satisfactorios, constituyendo un gran adelanto para tratar
esta grave enfermedad.
2.-Resulta acertada la decisión del juez de obligar a la
empresa demandada a cubrir en forma integral del 100% el tratamiento prescripto
con un medicamento que se encuentra en fase experimental, para una menor, ya
que se comprobó que es afiliada a la empresa de medicina prepaga y posee
certificado de discapacidad, así como el detalle de los inconvenientes graves
de salud que presenta, la indicación médica respecto de la medicación de
referencia, la declaración jurada de la profesional tratante requerida por la
A.N.M.A.T. para autorizar la importación del medicamento del laboratorio a
través del régimen de acceso de excepción a medicamentos (RAEM), además del
consentimiento informado de los responsables de la menor.
3.-El derecho a la salud no forma parte simplemente de una
declaración de derechos como principios de mera voluntad, desarrollados en las
normas nacionales e internacionales, sino que debe interpretarse como el
compromiso del propio Estado a su tutela, dictando las normas necesarias y
velando por su cumplimiento a fin de asegurar la real existencia de este
derecho.
Fallo:
La Plata, seis de julio de 2017.
AUTOS Y VISTOS: Este Expediente N° 36980/2017, caratulado
"R., L. A. y Otro c/ EMPRESA DE MEDICINA PREPAGA MEDICUS s/AMPARO LEY
16.986", proveniente del Juzgado Federal N° 3 de Lomas de Zamora.
CONSIDERANDO:
EL JUEZ LEMOS ARIAS DIJO:
I. Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este
Tribunal para el tratamiento de los recursos de apelación que se señalarán
seguidamente. En primer lugar, la impugnación deducida por MEDICUS S.A. DE
ASISTENCIA MEDICA Y CIENTIFICA, en el escrito de fs.173/191, contra la
resolución del juez de primera instancia de fs.104/107 vta. que hizo lugar a la
medida cautelar solicitada por la actora. El decreto precautorio concedido
consiste en ordenar a MEDICUS que en forma inmediata arbitre los medios
necesarios para la cobertura integral del 100% del tratamiento prescripto con
el medicamento NUSINERSEN SPINRAZA, para la niña VRB. Asimismo, también se
encuentran en instancia de resolver los recursos de apelación de fs.324/327 de
la parte actora, fs.341/346 del Estado Nacional -Ministerio de Salud-,
fs.354/364 de la Superintendencia de Servicios de Salud, fs.367/368 vta. y
fs.444/452 del laboratorio Biogen. Las impugnaciones se dirigen contra la
decisión del a quo de fs.317/319 que, por solicitud de la empresa demandada,
los incorporó al proceso como terceros y extendió a su respecto la obligación
de cumplimiento de la manda precautoria. Asimismo, el a quo dispuso suspender
el cumplimiento de la medida cautelar ordenada en su anterior resolución para
que se efectúen las notificaciones pertinentes y concedió la apelación de
Medicus con efecto suspensivo.
II. Cabe precisar que este amparo fue iniciado por la Defensora
Pública Oficial en representación de LAR y de su hija VRB, de 4 años de edad.En
su demanda reclaman el reconocimiento de los derechos a la salud, de las
personas con discapacidad y del niño, y que se ordene a la Empresa de Medicina
Prepaga Medicus que asegure la provisión a la menor, asumiendo el 100% de su
costo, de manera directa (sin sistema de reintegros) del medicamento
NUSINERSEN, SPINRAZA, en las dosis que se le prescribieran y se le prescriban
en lo sucesivo. Asimismo, solicitaron medida cautelar indicando el cumplimiento
de los recaudos legales para su concesión. Según se observa, la niña posee
certificado de discapacidad y padece de atrofia muscular espinal tipo II (AME
II). Su enfermedad fue diagnosticada en el Hospital de Pediatría "Prof. Dr.
Juan P. Garrahan", en donde es atendida y ha debido ser internada en
varias oportunidades por reiterados cuadros clínicos críticos. Al respecto, en
la demanda se señala que no existen tratamientos específicos en el país, sólo
terapias paliativas de los síntomas que se manifiestan y no curativas, por lo
cual, explican que la doctora María Soledad Monges, del referido hospital,
indicó el tratamiento con la droga NUSINERSEN, SPINRAZA, puesto que los
estudios clínicos llevados a cabo con este medicamento han demostrado efectos
satisfactorios, constituyendo un gran adelanto para tratar esta grave
enfermedad. También manifiestan que la empresa de medicina prepaga de la cual
es afiliada la niña (nº1389428 9 000) niega la cobertura y que el amparo se
inició porque su utilización resulta imperiosa al encontrarse en riesgo su
vida. Entre los argumentos que sustentan su pretensión afirman que el
medicamento que solicitan no es una droga experimental sino que fue aprobada,
el 23/12/2016 (NDA 209531) por el organismo federal del país del cual debe
adquirirse (Food and Drug Administration, FDA -Agencia Sanitaria de los EEUU),
por lo cual la ANMAT, a través de un procedimiento autoriza su importación,
conforme el art.4º del decreto 150/1992, que expresa:"Las especialidades
medicinales autorizadas para su consumo público en el mercado interno en al
menos uno de los países que se indican en el Anexo I del presente decreto,
podrán inscribirse para su importación en el Registro de la autoridad sanitaria
nacional. Dicha inscripción tendrá carácter automático, debiendo el interesado
presentar la certificación oficial vigente de dicha autorización, la
documentación indicada en los incisos c) y d) del artículo precedente, los
datos referidos a la biodisponibilidad. Los registros efectuados bajo el
régimen de este artículo, se otorgarán solo para la importación y
comercialización en el país, de dichas especialidades medicinales. .".
También señalan que la producción del medicamento quedó en manos del
laboratorio BIOGEN, compañía de biotecnología con sede en Cambridge,
Massachusetts, Usa, que tiene presencia en nuestro país, pero que aquí, por el
momento, no se realiza, por lo cual debe importarse según el sistema vigente.
Agregan que la Agencia Europea de Medicina (EMA), se encuentra en similar
camino de autorizar la comercialización del medicamento. Resulta importante
señalar que se ha adjuntado documentación en la cual consta el detalle de los
inconvenientes graves de salud que presenta la menor, la indicación médica
respecto de la medicación de referencia, la declaración jurada de la médica
tratante requerida por el A.N.M.A.T. para autorizar la importación del
medicamento del laboratorio BIOGEN a través del régimen de acceso de excepción
a medicamentos (RAEM), disposición 10401/16 (que reemplazó la disposición
840/1995) y resolución conjunta nº842 y 426/01, además del consentimiento
informado de los responsables de la menor.Por último, también consta agregado
un informe de la ANMAT, ante el requerimiento de la Defensora Oficial, en el
cual señala que la droga de autos no se encuentra registrada en el país y, con
motivo de la solicitud de ingreso de la medicación mediante la disposición
10401/12 (acceso de excepción), informa que se realizó una evaluación de la
evidencia científica y, en razón de lo hallado, la solicitud fue autorizada
(v.fs.93).
III. El juez a quo, a fs.104/107vta., hizo lugar a la medida
cautelar solicitada, conforme lo expuesto en el considerando I de este voto. 1.
Ante ello, a fs.173/191 se presenta la empresa demandada, MEDICUS S.A. DE
ASISTENCIA MEDICA Y CIENTIFICA. En su escrito interpone un recurso de
reposición con apelación en subsidio respecto de la cautelar adoptada. Empero,
previo a ello, denuncia la existencia de un Fondo de Afectación específico para
la cobertura requerida y solicita la citación de terceros para que integren el
proceso y respondan al requerimiento del amparista: la Obra Social que denuncia
que corresponde a la actora, el laboratorio Biogen Argentina S.R.L. y el Estado
Nacional -Ministerio de Salud-.
Con relación a ello, la demandada sostiene que la orden de
cobertura dispuesta debe extenderse a la OBRA SOCIAL DE ARBITROS DEPORTIVOS DE
LA REPUBLICA ARGENTINA (OSADRA).
En tal sentido, afirma que es la Obra Social originaria de
la niña, quien deriva sus aportes a la empresa MEDICUS. Asimismo, agrega que
ésta se encuentra legitimada para acceder al FONDO SOLIDARIO DE REDISTRIBUCIÓN,
establecido en el art.22 de la ley 23.661, en la órbita de la Superintendencia
de Servicios de Salud, que entre sus objetivos atiende este tipo de
contingencias. Respecto del laboratorio BIOGEN ARGENTINA S.R.L. considera que
debe incorporárselo al proceso porque es el que debe asumir el costo por el uso
de medicamentos no autorizados por la autoridad de aplicación, y es a quien, en
definitiva, reportará beneficios económicos por su indicación, uso y posterior
comercialización.Por último, también solicita la citación al ESTADO NACIONAL y
la extensión de la medida cautelar a su respecto, por ser responsable y garante
de la salud de los ciudadanos. En cuanto al recurso de revocatoria y apelación
subsidiaria, la demandada, con base en que no se encuentra obligada a la
cobertura del medicamento, sino que cumple con el plan contratado, plantea los
siguientes agravios: a. Falta de configuración de los presupuestos que
habilitan el otorgamiento de la medida. b. Omisión de análisis de las
regulaciones específicas de aplicación. c. Acerca de la condición de la
paciente, respecto de la patología que padece e incorrecto encuadre de la
demanda a su respecto. d. Inadecuado encuadre de responsabilidad respecto del
PMO y de la ley 24.901. Al respecto, afirma que el medicamento es de carácter
experimental, no está aprobado por el ANMAT y EMA, no se ha probado que sea
imprescindible y no está autorizado por el Ministerio de Salud. Por último,
agrega que la droga NUSINERSEN SPINRAZA tiene un costo, en caso de ser
importada a la Argentina, de U$S900.000 en el primer año de aplicación a la
paciente, a razón de 6 dosis requeridas. Y cada año subsiguiente, a razón de 3
dosis, serían otros U$S 450.000 por año.
2. Ante esta presentación, a fs.317/319, el juez a quo
dispuso suspender el cumplimiento de la medida cautelar ordenada, conceder la
apelación de Medicus con efecto suspensivo, citar en calidad de terceros al
laboratorio Biogen S.R.L., a la Obra Social de Árbitros de la República
Argentina, al Estado Nacional -Ministerio de Salud y al Fondo Solidario de
Redistribución y extender a su respecto la obligación de cumplimiento la manda
precautoria. Esta decisión, como señalamos al principio, resultó apelada por
todos los involucrados. IV.Ahora bien, ha de resaltarse que los jueces no están
obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes,
sino solamente aquellas que son conducentes y poseen relevancia para resolver
el caso (Fallos 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, entre otros). Esta
circunstancia y el marco de lo provisorio en el que nos encontramos ante el
análisis de una decisión cautelar de la envergadura de la presente, determinará
el rumbo de todas las impugnaciones presentadas. No caben dudas que esta causa
exige de la magistratura una solución expedita y efectiva frente a la magnitud
de los derechos constitucionales conculcados y la eventual concreción de un daño
irreparable (conf. doctrina de la CSJN en Fallos: 324: 2042 ; 325:3542(ref:M
JJ66087); 326:970 , 1400 y 4981; 327:1444; P. 1425. XL. "Poggi, Santiago
Omar y otra c/ Estado Nacional y otra s/ acción de amparo" , fallo del
7/12/04; L. 1566. XXXIX. "López, Miguel Enrique Ricardo c/ Buenos Aires,
Provincia de y otro (Estado Nacional) s/ acción de amparo", fallo del
15/03/05; A. 1530. XL. Albarracín, Esther Eulalia c/ Buenos Aires, Provincia de
(Minist. de Salud) y otro (Poder Ejecutivo Nacional s/ acción de amparo" ,
fallo del 14/12/04, E.D. 24 05 05 (supl.), nro. 248.; entre otros). En el caso
nos encontramos ante la grave afectación de la salud de una menor discapacitada
por atrofia muscular espinal tipo II. Como resulta de la naturaleza de las medidas
cautelares, ellas no exigen el examen de la certeza sobre la existencia del
derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad
en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto
cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede el marco de lo
hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad (Fallos:315:2956;
316:2855 y 2860; 317:243 y 581; 318:30 y
532; 323:1877 y 324:2042 ). Por otro
lado, los recaudos para la procedencia genérica de las medidas precautorias
previstos por el artículo 230 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación se hallan de tal modo relacionados que a mayor verosimilitud del derecho
cabe no ser tan exigentes en la gravedad e inminencia del daño, y viceversa, cuando
existe el riesgo de un daño de extrema gravedad e irreparable como ocurre en el
presente caso-, el rigor acerca del fumus se puede atenuar. Aun cuando la
innovativa sea una decisión excepcional que altera el estado de hecho o de
derecho existente al tiempo de su dictado, habida cuenta de que configura un
anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa,
exigente de una mayor prudencia al apreciar los recaudos que hacen a su
admisibilidad (Fallos: 325:2347; E. 366. XXXVIII. "Energía Mendoza S.E. c/
AFIP DGI y Ots. s/ Acción declarativa de inconstitucionalidad" , fallo del
30/09/03). Es de la esencia de la medida cautelar innovativa enfocar sus
proyecciones en tanto dure el litigio sobre el fondo mismo de la controversia,
ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas medidas
precautorias se encuentran enderezadas a evitar la producción de situaciones
que podrían tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la
oportunidad del dictado de la sentencia definitiva (Fallos: 325:2367);
situación que se manifiesta latente en los casos en los que se discute sobre la
salud de una menor discapacitada o de cualquier otro integrante de los grupos
de mayor vulnerabilidad que expresamente protegen la Constitución Nacional y
los Tratados Internacionales de Derechos Humanos que la integran (conf. art.
75, incs. 22 y 23 de la Const. Nac.).
V. Frente a lo expuesto, corresponde analizar, en primer
lugar, la procedencia de la medida precautoria dictada en autos. 1.En tal sentido,
el derecho a la vida ha sido considerado reiteradamente por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación como el primer derecho de la persona humana que resulta
reconocido y garantizado por la Constitución Nacional (Fallos: 302:1284,
310:112; R.638.XL., 16/05/06 "R., N.N. c/ INSSJP s/ amparo"). También
ha dicho que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto
fin en sí mismo más allá de su naturaleza trascendente, su persona es
inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes
valores tienen siempre carácter instrumental (Fallos: 316:479, votos
concurrentes). A partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que
tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema), la Corte
ha reafirmado el derecho a la preservación de la salud comprendido dentro del
derecho a la vida y ha destacado la obligación impostergable que tiene la
autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin
perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las
jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada
medicina prepaga (Fallos: 321:1684 y
323:1339 ). Precisamente, las obras sociales y las empresas de medicina
prepaga, de conformidad con lo dispuesto en las leyes 23.660, 23.661 y 24.754,
26.682 son -según corresponda por su afiliación quienes resultan las
principales obligadas en brindar la cobertura médica solicitada y, en el caso,
quien deberá cumplir de manera inmediata la medida cautelar ordenada. 2. Por su
parte, la Ley 23.661 instituyó el sistema nacional de salud, con los alcances
de un seguro social, a efectos de asegurar el pleno goce del derecho a la salud
para todos los habitantes del país sin discriminación social, económica,
cultural o geográfica.Con tal finalidad, dicho seguro ha sido organizado dentro
del marco de una concepción "integradora" del sector sanitario, en el
que la autoridad pública reafirme su papel de conducción general del sistema y
las sociedades intermedias consoliden "su participación en la gestión
directa de las acciones" (art. 1). Su objetivo fundamental es
"proveer al otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales
y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y
rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible
y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de
prestaciones eliminando toda forma de discriminación.". Asimismo, "se
consideran agentes del seguro a las obras sociales nacionales, cualquiera sea
su naturaleza o denominación, las obras sociales de otras jurisdicciones y
demás entidades que adhieran al sistema que se constituye." (art. 2).
En el caso, tratándose la apelante de una empresa de
medicina prepaga, cabe recordar que tienen los mismos deberes, como mínimo, que
las obras sociales y podrían adherir como agentes del seguro al Sistema
Nacional del Seguro de Salud (leyes 24.754 y 26.682 y decreto reglamentario
1993/2011). 3. Asimismo, cabe tener presente los derechos que las leyes y la
jurisprudencia han precisado con relación a una menor discapacitada. Al
respecto, esta Sala II tiene dicho que tratándose de una menor, su interés
resulta protegido por la Convención sobre Derechos del Niño de máxima jerarquía
constitucional, convertida en ley 23.849, y ha sido reconocido en numerosos
casos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación como principio superior,
utilizado en diferentes temáticas para remover obstáculos formales en procura
de obtener el cumplimiento de los derechos que los documentos internacionales
le reconocen. De manera particular, se ha pronunciado acerca del derecho al
acceso a determinadas prestaciones sanitarias de este sector, especialmente
vulnerable, en CS. M.3226 XXXVIII, "M., S. G. y otros v. Fuerza Aérea Argentina.Dirección
General de Bienestar del Personal de la Fuerza Aérea s/ amparo", del
08/06/2004, con cita de numerosos precedentes. Y, con relación a la
discapacidad, se ha señalado que al art.1 de la "Convención Interamericana
para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra las Personas
con Discapacidad", incorporada a nuestro ordenamiento jurídico por la ley
25.280, que la define como "una deficiencia física, mental o sensorial, ya
sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una
o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o
agravada por el entorno económico o social".
Asimismo, el art. 75, inc. 23, de nuestra Carta Magna
establece que debe legislarse y promover medidas de acción positiva que
garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y
ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados
internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los
niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad. Por otra
parte, la ley 22.431 instituyó el "Sistema de protección integral de las
personas discapacitadas" que, entre otros fines, tiene por objeto asegurar
a éstas su atención médica, su educación y su seguridad social, y la ley 24.901
que estableció un "Sistema de prestaciones básicas en habilitación y
rehabilitación integral a favor de las personas con discapacidad", que
contempla acciones tanto de prevención, como de asistencia, promoción y
protección, con la finalidad de otorgarles una cobertura integral a sus
necesidades y requerimientos. La segunda de las leyes mencionadas estableció, en
su art.2, que la obligación de la cobertura total de las prestaciones básicas
enunciadas en ella se encuentra a cargo de las obras sociales enunciadas en el
art.1 de la ley 23.660, según lo necesiten los afiliados con discapacidad.Este
marco normativo lo completa la ley 26.378, que incorporó a nuestro ordenamiento
la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su
protocolo facultativo, aprobados por la Asamblea General de las Naciones
Unidas. VI.1. De acuerdo con lo expuesto, analizando la procedencia de la
medida cautelar, según los presupuestos de verosimilitud del derecho y peligro
en la demora, atento los términos del planteo formulado por la parte actora y
con el marco jurídico hasta ahora desarrollado se considera acertada la decisión
del juzgador de obligar a la empresa demandada a que en forma inmediata arbitre
los medios necesarios para la cobertura integral del 100% del tratamiento
prescripto con el medicamento NUSINERSEN SPINRAZA, para la niña VRB. En el
caso, resulta comprobado que la menor es afiliada a la empresa de medicina
prepaga Medicus S.A. y posee certificado de discapacidad (fs.55/56, 60).
También surge de autos, conforme a la documentación agregada a la demanda, el
detalle de los inconvenientes graves de salud que presenta la menor, la
indicación médica respecto de la medicación de referencia, la de claración
jurada de la profesional tratante requerida por la A.N.M.A.T. para autorizar la
importación del medicamento del laboratorio BIOGEN a través del régimen de acceso
de excepción a medicamentos (RAEM), disposición 10401/16 (que reemplazó la
disposición 840/1995), además del consentimiento informado de los responsables
de la menor.La queja de MEDICUS acerca de que la medicación prescripta se
encuentra en una fase experimental para el tipo (II) de enfermedad de la menor,
aparece rebatido -prima facie no sólo por el tipo de trámite que autorizó la
ANMAT para introducir en el país el medicamento no registrado aquí NUSINERSEN
(SPINRAZA), sino que ello no puede resultar un obstáculo para su administración
si los profesionales que se encuentran a cargo del tratamiento médico de la
menor la consideraron como el más idóneo para intentar salvaguardar a la menor
de los efectos nocivos de la atrofia muscular espinal que sufre. Claramente lo
señala la disposición 10401 del 19/09/2016 del ANMAT, "Régimen de acceso
de excepción a medicamentos", por medio del cual se establece el
procedimiento para el ingreso desde el exterior de medicamentos destinados al
tratamiento de un paciente en particular para el que no exista en el país una
alternativa terapéutica adecuada. En autos, a juicio del médico tratante, se ha
considerado que esta especialidad medicinal genera una ventaja terapéutica
significativa para su utilización en la menor de autos. En el caso, surge que
resulta ser un tratamiento que podría resultar beneficioso en casos como el
presente con cuadros severos de salud. Además de ello, y por las
características (degenerativa y progresiva) de la patología, surge verosímil
que no es aconsejable la demora en el inicio del tratamiento. La conclusión
precedente se refuerza desde el momento en que los médicos tratantes poseen una
amplia libertad para escoger el método o técnica que habrá de utilizarse para
afrontar la enfermedad, y tal prerrogativa queda limitada tan solo a una
razonable discrecionalidad y por el consentimiento informado del paciente
conforme los arts. 26 y 59 del Código Civil y Comercial. 2.Con relación a la
interpretación de la empresa demandada respecto de que su responsabilidad está
determinada por el Plan Médico Obligatorio, ha de señalarse que una
interpretación global de la normativa constitucional e internacional de
derechos humanos permite razonablemente concluir que el PMO fija el límite
inferior del universo de las prestaciones que deben otorgar los agentes del
Servicio de Salud a sus afiliados, tanto respecto de las Obras Sociales como de
las empresas de medicina prepaga. No puede desconocerse la necesidad de su
continua actualización de conformidad con las necesidades sociales y el
descubrimiento de nuevas patologías, prácticas médicas o medicamentos
destinados a su curación o respectivo tratamiento. Es indudable que el apego
estricto al mentado programa colisiona, en el caso, con el derecho a la vida, a
la salud y a gozar de los adelantos científicos que la medicina mundial
incorpora diariamente con el fin de vencer los padecimientos que conllevan la
enfermedad de la menor. Esta opinión halla su sustento en la pluralidad de
normas de carácter constitucional que resultan prevalentes frente a la
resolución ministerial que establece el piso mínimo de prestaciones
obligatorias para los agentes de salud, que de ninguna forma puede considerarse
taxativo, Por ello, este argumento de la demandada no conmueve la decisión cautelar
contra ella, en tanto no resulta una excusa jurídicamente válida para evadir su
cumplimiento.
VII.1. Atento lo expuesto, también corresponde precisar que
no debe olvidarse que el examen actual de la causa atiende a una decisión de
carácter provisorio y, como tal, exime del examen de certeza propio de las
decisiones definitivas. Con este carácter, en autos encontramos una cuestión en
la que se ventilan derechos de raigambre constitucional que, prima facie, se
encuentran vulnerados. En tales condiciones, los presupuestos para el
otorgamiento de la medida cautelar cuestionada se encuentran satisfechos, sobre
todo cuando se encuentra en juego la salud y la calidad de vida de una menor
que padece una discapacidad.Por ello, la concesión de la medida cautelar es la
que mejor se corresponde con la naturaleza del derecho cuya protección se
pretende y que se efectiviza precisamente con el inmediato cumplimiento de la
manda, que obliga a la empresa MEDICUS S.A. a proveerle la medicación indicada
por su médica tratante. 2. No deja de tenerse en cuenta que el ingreso al país
de este medicamento implica un alto costo en su implementación. Esta
circunstancia ha motivado al juez de origen a aceptar la solicitud demandada de
citar como terceros y extender la obligación de cumplimiento de la medida
cautelar a la Obra Social de Árbitros Deportivos de la República Argentina, al
laboratorio Biogen Argentina S.R.L., al Estado Nacional-Ministerio de Salud y
al Fondo Solidario de Redistribución. Esta decisión, de fs.317/319, motivó
diversas impugnaciones de todas las partes involucradas. Si bien se estima
prudente confirmar las citaciones de los terceros efectuadas por el a quo que
permitirá evaluar en la etapa procesal correspondiente las eventuales
responsabilidades que a cada uno de ellos pudiera caberles, según los
argumentos expuestos para su incorporación a la litis, no se considera oportuna
su intervención a esta altura del proceso. En efecto, la extensión de la medida
cautelar, es decir de la obligación de cobertura a estas partes, ha provocado
una demora injustificada que resulta contraria a la finalidad cautelar de
evitar un perjuicio a la menor que llevó, además, a suspender su cumplimiento.
Resulta ser, entonces que la empresa de medicina prepaga MEDICUS S.A. deberá brindar
la cobertura médica concedida en esta etapa cautelar, sin perjuicio de lo que
se resuelva sobre las eventuales responsabilidades de las partes intervinientes
en la sentencia definitiva, con la posibilidad de repetir, en el caso que esto
sea procedente, respecto de otros obligados y/o condenados. 3.Esta solución que
se propone no alcanza al Estado Nacional-Ministerio de Salud, respecto del cual
se considera acertada no sólo su integración a la litis, sino también la
extensión de la medida cautelar a su respecto. En efecto, cabe recordar que
todo el marco jurídico desarrollado en los acápites anteriores implica la
obligación de una acción positiva de los órganos del Estado, como garante del
sistema de salud, en procura de que las personas en riesgo reciban las
prestaciones necesarias a cargo de las Obras Sociales y entidades de medicina
prepaga de salud. Fundado en estos argumentos, el derecho a la salud no forma
parte simplemente de una declaración de derechos como principios de mera
voluntad, desarrollados en las normas nacionales e internacionales, sino que
debe interpretarse como el compromiso del propio Estado a su tutela, dictando
las normas necesarias y velando por su cumplimiento a fin de asegurar la real
existencia de este derecho. En otras palabras, el Estado Nacional ha asumido
compromisos internacionales explícitos orientados a promover y facilitar las
prestaciones de salud, por lo cual, a través del Ministerio de Salud, debe
garantizar el cumplimiento de la cautelar ordenada. Ello implica que, ante el
incumplimiento de la obligada directa, debe suplir la omisión de la responsable
ante la importancia destacada de la cobertura del medicamento para la menor de
autos.
En otras palabras, la responsabilidad del Estado Nacional en
esta materia consiste en ser el garante del cumplimiento por parte del agente
concreto de salud de las prestaciones que requieran sus afiliados, empero a
través de acciones positivas. Por esta circunstancia, no puede desobligarse
aludiendo al carácter subsidiario de su deber, correspondiendo por medio del
Ministerio de Salud cumplir integralmente las prestaciones que, llegado el
caso, pudieran reclamarle.
VIII. Por lo expuesto, propongo al Acuerdo:1) Confirmar la
sentencia de fs.104/107 vta., en cuanto a la concesión de la medida cautelar
solicitada por la actora contra la empresa de medicina prepaga MEDICUS S.A.; 2)
Revocar el punto 1 de la resolución de fs.317/319, ordenándose el inmediato
cumplimiento de la medida cautelar; 3) confirmar el punto 3 de la resolución de
fs.317/319 respecto de la citación al proceso en calidad de terceros de la Obra
Social de Árbitros Deportivos de la República Argentina, del laboratorio Biogen
Argentina S.R.L., del Estado Nacional-Ministerio de Salud y del Fondo Solidario
de Redistribución 4) Revocar el punto 4 de la resolución de fs.317/319 respecto
de la extensión de la obligación de cumplimiento cautelar de la Obra Social de
Árbitros Deportivos de la República Argentina, del laboratorio Biogen Argentina
S.R.L. y del Fondo Solidario de Redistribución ellos, confirmándolo respecto
del Estado Nacional -Ministerio de Salud quien quedará obligado a la manda
precautoria con el alcance dispuesto en el considerando VIII.3.
LA JUEZA CALITRI Y EL JUEZ ÁLVAREZ DIJERON: Que adhieren al
voto del Juez Lemos Arias. Por ello, SE RESUELVE:1) Confirmar la sentencia de
fs.104/107 vta., en cuanto a la concesión de la medida cautelar solicitada por
la actora contra la empresa de medicina prepaga MEDICUS S.A.; 2) Revocar el
punto 1 de la resolución de fs.317/319, ordenándose el inmediato cumplimiento
de la medida cautelar; 3) confirmar el punto 3 de la resolución de fs.317/319
respecto de la citación al proceso en calidad de terceros de la Obra Social de
Árbitros Deportivos de la República Argentina, del laboratorio Biogen Argentina
S.R.L., del Estado Nacional-Ministerio de Salud y del Fondo Solidario de
Redistribución 4) Revocar el punto 4 de la resolución de fs.317/319 respecto de
la extensión de la obligación de cumplimiento cautelar de la Obra Social de Árbitros
Deportivos de la República Argentina, del laboratorio Biogen Argentina S.R.L. y
del Fondo So lidario de Redistribución ellos, confirmándolo respecto del Estado
Nacional -Ministerio de Salud quien quedará obligado a la manda precautoria con
el alcance dispuesto en el considerando VIII.3.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Fdo: Dres. César Álvarez - Olga Ángela Calitri - Roberto
Agustín Lemos Arias - Jueces de Cámara.
Fuente: Microjuris
Conforme las normas vigentes se hace saber que las
sentencias que se replican en este blog son de carácter público y sólo el
órgano jurisdiccional del que emana la decisión impondrá limitaciones a su
publicación por razones de decoro o en resguardo de la intimidad de la parte o
de terceros que lo hayan solicitado de manera expresa.
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