Partes: K. G. F. c/ Bayer S.A. s/ daños y perjuicios del./cuasidel.
(exc. uso aut. y estado)
Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de
San Isidro
Sala/Juzgado: Primera
Fecha: 4-jul-2017
Obligación de la empresa farmacéutica demandada de reparar
el daño sufrido por la actora que debió ser intervenida quirúrgicamente para
remover un DIU que se encontraba enclavado en el epiplón.
Sumario:
1.-Corresponde revocar la sentencia que rechazó la
pretensión de resarcimiento por el perjuicio ocasionado por el uso de un
producto anticonceptivo fabricado por la empresa demandada con sustento en la
falta de prueba de que el elemento intrauterino colocado fuera el fabricado por
la demandada, admitiéndose la demanda al probarse suficientemente que la
reclamante consintió la inserción en su útero del producto comercializado por
la accionada por intermedio de su médica, el cual le provocó los daños por los
que reclama.
2.-Teniendo en cuenta que en el presente se reclaman los
daños y perjuicios ocasionados por el uso de un producto anticonceptivo,
comercializado por la demandada, considero que a su respecto el caso encuadra
en las disposiciones de la ley de Defensa del Consumidor y de los arts.
1092 y ss. del CCivCom. y corresponde
aplicar la norma que sea más favorable al consumidor (arts. 7 y 1092 seg. parte CCivCom.); es decir, que de
mediar duda, la situación ha de resolverse en beneficio de este último (art.
1094 CCivCom.) sin perjuicio del
análisis que pueda corresponder sobre la conducta de la profesional de la
medicina, a título de culpa, conforme la conducta exigible al tiempo del hecho,
regulada a su respecto por el Código Civil, entonces vigente.
3.-Toda vez que no obran en la causa elementos probatorios
que desvirtúen la afirmación de la médica, quien si bien es parte en el
proceso, su participación está justificada por la atribución de responsabilidad
que le imputó la accionada, el hecho que la indicada haya referido que instaló en
su paciente un producto que comercializaba el laboratorio de la demandada
autoriza a considerar sus manifestaciones como ciertas.
4.-Habiéndose acreditado que el dispositivo intrauterino no
se encontraba en el lugar correcto, al punto tal que el médico ecografista en
las imágenes tomadas no lo observó y debió ser extraído del cuerpo de la
actora, tal como lo indicó la médica patóloga por estar adherido en tejido
adiposo, enclavado en el epiplón, siendo aplicable el art. 40 de la ley 24.240, no surge que la accionada
haya logrado demostrar la ruptura del nexo causal, o en términos de la propia
normativa, que la causa del daño le ha sido ajena.
5.-Toda vez que la paciente contó con la recomendación y el
asesoramiento relacionado con el anticonceptivo elegido, y esta cuestión fue
reconocida por la reclamante habiendo sido prevenida por la profesional de la
salud teniendo conocimiento de los probables efectos adversos del sistema,
aunque resultasen poco frecuentes , efectuándose los controles posteriores adecuados
a través de dos ecografías, y la posterior acertada decisión de la intervención
quirúrgica al detectar que el DIU se encontraba enclavado en el epiplón, no
surge un obrar médico reprochable o negligente.
6.-Debe desestimarse la pretensión de indemnización por
disminución de aptitudes físicas, toda vez que si bien cabe reconocer la
existencia de la lesión física que padeció la actora, la cual se encuentra
relacionada de manera causal con el uso del dispositivo intrauterino que
comercializaba la demandada, cuando se pretende reparar el daño, a los fines de
cuantificar esta partida deben considerarse la mengua de la capacidad en forma
permanente, y de las pruebas periciales, no surgen determinadas.
7.-Es procedente la pretensión de resarcimiento del daño
moral sufrido como consecuencia de la intervención a la que se debió someter la
actora para extraer quirúrgicamente un dispositivo intrauterino desplazado,
fabricado por la demandada desde que no cabe duda que las molestias han
influenciado en su estado emocional de manera negativa, afectándola en el
aspecto familiar, laboral y recreativo.
8.-Debe desestimarse la pretensión de aplicación de una
multa civil a la empresa farmacéutica demandada fabricante del DIU colocado por
la ginecóloga a la actora, si de las probanzas surge que la demandada ha
suministrado al consumidor la información del producto que comercializa en
cumplimiento al art. 4 de la Ley 24.240 y no se advierte ninguna conducta que
implique desdén por la salud del consumidor de modo particular porque es un
producto destinado al consumo pero no en forma libre, sino bajo la prescripción
y colocación de un profesional de la medicina, quien también ha sostenido en
autos que asesoró en debida forma a su paciente sobre el dispositivo en cuestión,
por lo que corresponde desestimar la multa pretendida en los términos del
citado art. 52 bis de la Ley de Defensa
al Consumidor.
Fallo:
En la Ciudad de San Isidro, Provincia de Buenos Aires, a los
04 días de julio de dos mil diecisiete, se reúnen en Acuerdo los señores Jueces
de la Sala Primera de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial
del Departamento Judicial de San Isidro, Dres. Carlos Enrique Ribera y Hugo
O.H. Llobera, para dictar sentencia en el juicio: "K. G. F. C/ BAYER S.A.
S/DAÑOS Y PERJ. DEL./CUAS. (EXC.USO AUT. Y ESTADO)" y habiéndose
oportunamente practicado el sorteo pertinente (arts. 168 de la Constitución de
la Provincia de Buenos Aires y 263 del Código Procesal Civil y Comercial),
resulta que debe observarse el siguiente orden: Dres. Llobera y Ribera,
resolviéndose plantear y votar la siguiente:
C u e s t i ó n
¿Debe modificarse la sentencia apelada?
Votación
A la cuestión planteada el señor Juez doctor LLobera, dijo:
I. Los antecedentes
1. La demanda
G. F. K. demanda a Bayer S.A.por los daños y perjuicios que
dice le provocó el uso del dispositivo intrauterino denominado Mirena.
En su escrito de inicio expone:
" Que en el mes de agosto del año 2009 por indicación
médica y siguiendo el consejo de su ginecóloga María Cristina Portianko, aceptó
la colocación del DIU endoceptivo marca Mirena, cuya titularidad ejercía Bayer
S.A.
" Que la demandada importaba, promocionaba y
comercializaba dicho producto fabricado por BAYER OYTURKU FINLANDIA, certificado
N° 48.376 ANMAT, y lo publicitaba como una opción segura.
" Que se trataba de un dispositivo plástico que se
colocaba en el útero y que liberaba en forma continua y gradual una hormona
denominado levonorgestrel, la cual impedía la fertilización.
" Que de acuerdo al folleto promocional, evitaba el
embarazo de una manera segura y eficaz durante cinco años.
" Que lamentablemente no le provocó la sonrisa; ni la
satisfacción y seguridad que trasuntaban las imágenes.
" Que con fecha 8 de marzo de 2010, a los pocos meses
de colocado se advirtió que el aparato se encontraba en el lugar insertado.
" Que a mediados del año siguiente, el 8 de junio de
2011, y luego de padecer dolores y sangrados, ya no se hallaba donde debía
estar y tampoco se lo observaba por vía de ecografía.
" Que el DIU Mirena había perforado su útero y
traspasado el epiplón, acercándose de manera peligrosa a los órganos de la
cavidad abdominal, con grave riesgo para su salud.
" Que ante el delicado cuadro, su médica resolvió
practicarle el día 12 de julio de 2011 una laparotomía exploratoria, y al
hallar el DIU que efectivamente había migrado hacia la zona indicada, le
realizó una omentectomía (cirugía para extirpar el epiplón).
" Que la médica anatomopatóloga realizó el informe con
fecha 18-7-11 y diagnosticó una fibrosis e inflamación crónica leve, vinculable
a perforación de epiplón por DIU.
" Que siendo de profesión farmacéutica trabaja en
relación de dependencia con un cargo jerárquico en laDroguería Meta S.A.
" Que estaba unida en matrimonio con Walter Marcelo
Tregierman, con quien tuvo tres hijos, habiendo fallecido el primero; que todos
nacieron por cesárea.
" Que lo ocurrido le generó dolor, sufrimiento y
preocupación y le recordó situaciones pasadas de su historia personal,
causándole un cuadro de angustia que se reflejó en su ámbito familiar.
Destaca las características de Bayer S.A., como empresa
químico-farmacéutica de nivel internacional. Imputa la responsabilidad a la
demandada y funda la acción en los arts. 1068, 1078, 1113 del Código Civil y en
el art, 1, 2, 4, 5, 40, 47, 49 y 52 bis de la Ley de Defensa al Consumidor N°
24.240, y arts. 12 inc.3 de la Constitución Provincial y 42 de la Constitución
Nacional. Reclama en concepto de indemnización, por daño material, daño físico,
daño moral y gastos la suma total de $ 495.000, con más intereses y costas; y
que se aplique una multa en concepto de daño punitivo, debido al incumplimiento
del deber de información precisa y detallada por parte de la demandada en función
de las obligaciones que le impone la ley de defensa del consumidor. Ofrece
prueba y pide que se haga lugar a la demanda (fs. 80/93).
2. La contestación de Bayer S.A.
Bayer S.A. se presenta a contestar la demandada, niega en
forma genérica y en particular los hechos invocados, y la autenticidad de la
documental aportada. Sostiene que la actora no acredita el daño causado y
tampoco que supuestamente lo hubiere ocasionado un dispositivo Mirena. Refiere
que cumplió con la totalidad de las obligaciones legales y reglamentarias a su
cargo con relación a la aprobación del producto para su comercialización, entre
las cuales se encontraba la de informar los posibles riesgos derivados de su
utilización en determinadas condiciones. Explica las características del producto
y sus beneficios. Destaca la importancia del mecanismo de inserción por parte
del médico.Sostiene la falta de nexo causal de responsabilidad por los daños
que invoca la actora. Afirma que no le resulta atribuible y menos aún el
resarcimiento que pretende en concepto de daño punitivo. Para ello argumenta:
" Que su parte cumplió con todos los requisitos
exigidos por las Buenas Prácticas de Laboratorio y por la legislación y
reglamentaciones vigentes para la elaboración, control y liberación a la venta
de sus productos medicinales y ello excluye la posibilidad de que hubiera
incurrido en cualquier acto u omisión que pueda ser considerado ilícito y/o
pueda acarrearle responsabilidad.
" Que el producto se hallaba aprobado para su
comercialización por el ANAMAT, la autoridad competente en la República
Argentina.
" Que el prospecto y sus actualizaciones también
contaba con aprobación.
" Que el que se encontraba vigente en el año 2009,
aprobado por la disposición N° 1.132 del año 2008, enunciaba las advertencias y
precauciones del producto medicinal, con la finalidad de advertir a los
profesionales médicos acerca de la posibilidad de reacciones adversas; y
también la información brindada por el médico al paciente para el uso seguro y
eficaz.
" Que en dicho acápite se incluía la perforación del
cuerpo uterino o cérvix, en raras ocasiones y con mayor frecuencia durante la
inserción; que se calificó de tal manera a dicha reacción adversa, pues los
casos reportados correspondía a menos del 1%.
" Que el Mirena debía venderse bajo receta, y su
prospecto está destinado a profesionales de la salud, únicos autorizados a
prescribirlo y éste debía indicar al paciente las consecuencias posibles
derivadas de su uso.
" Que la autorización de un producto contempla los
beneficios que el medicamento reporta, lo cuales son mayores a las reacciones
adversas, riegos y peligros que causa o puede causar, pero ello no hace
desaparecer los riegos asociados.
" Que nadie puede pensar que un medicamento es
enteramente beneficioso y que no acarrea ninguna consecuencia dañina, menos aún
la actora que pertenecía a la actividad farmacéutica.
" Que suparte nunca ocultó información, fue debidamente
reportado y alertado el peligro de perforación y no puede ser considerada
responsable del daño sufrido por la actora.
" Que no puede alegar desconocimiento absoluto de los
posibles riesgos asociados a un dispositivo Mirena, pues era farmacéutica y
tenía un cargo jerárquico en la Droguería Meta S.A.; y además, porque resulta
poco creíble que haya dejado de preguntarle a su médica las consecuencias que
podrían derivar de la colocación de un cuerpo extraño al organismo y el peligro
que ello conllevaba.
" Que el producto Mirena no es de venta libre, ni
tampoco al tiempo de su colocación, era vendido en forma personal a los
pacientes en farmacia, sino que debía ser recetado y posteriormente colocado
por un médico especializado, un ginecólogo.
" Que el folleto que la actora adjuntó era un
informativo entregado por los visitadores médicos a los profesionales a fin que
estos pudieran explicar a sus pacientes, de manera fácil y comprensible a
cualquier persona media, la acción del Mirena.
" Que dicho instrumento incluía las bondades, y las
contraindicaciones, y contenía una serie de preguntas básicas, pero no
pretendía sustituir el prospecto; es decir, se trataba de un explicativo
complementario o accesorio de los prospectos autorizados por la autoridad
competente y no eran independientes ni sustituibles uno por otro.
" Que el proceso de selección del Mirena no se limitaba
con el folleto sino que el profesional médico, quien se encontraba informado e
instruido a través del prospecto era quien debía recomendar o no su aplicación.
" Que no podía la actora elegir colocarse un Mirena
sólo alentada por un folleto, desconociendo el prospecto y descartando
cualquier actuación profesional.
" Que la actora reconoció que luego de las indicaciones
de su médica aceptó la colocación de un DIU Mirena, aunque no existe prueba o
evidencia de que se trataba de tal producto.
" Que la reclamante incurre en una absoluta omisión de
la importancia de la labor de la médica quela atendió y del consentimiento que
prestó a la colocación de un SIU LNG, supuestamente Mirena.
" Que de la documentación que se adjuntó a la demanda
no surge la inserción ni la existencia del SIU LNG Mirena ni que luego se la
haya sometido a una intervención quirúrgica para su extracción, tampoco que se
lo hubiera extraído.
" Que la radiografía que acompañó no se encuentra
individualizada, no tiene inserto el nombre y apellido del paciente.
" Que la médica Portianko le practicó una intervención
quirúrgica, pero no surge que la situación de la actora fuera de riesgo, pues
se difirió en más de un mes y su duración fue sólo de una hora y cuarto,
tampoco el resumen de la historia clínica mencionó las supuestas consecuencias
o peligrosidad.
" Que no está probado que el sistema que comercializaba
hubiera estado involucrado en el hecho, tampoco que hubiera ocasionado la
supuesta perforación.
" Que en el período en que la actora dice que se colocó
el producto, es decir en el año 2009, su venta no era pública; es decir, no se
adquiría en farmacias ni aún con receta, era prescr ipto y colocado por los
médicos que eran los únicos que podrían adquirirlos para su indicación y
posterior inserción.
" Que el prospecto vigente en aquel momento advertía
que en raras ocasiones podía perforar o penetrar el cuerpo uterino, pero que
ello sucedía con mayor frecuencia durante la inserción; por ello la prueba
aportada resulta insuficiente para acreditar que el Mirena causó la perforación
y el daño invocado.
" Que la actora sólo manifestó haber sufrido un daño y
no alegó la existencia de vicio en el dispositivo colocado.
" Que existe incongruencia entre el relato de los
hechos y las comprobaciones médicas que aportó al proceso.
" Que la actora descartó cualquier responsabilidad del
galeno y demandó en forma injustificada al laboratorio.
" Que el hecho motivo de este proceso y los eventuales
perjuicios podrían tener origen en un incorrecto tratamiento médico, siendo
aplicable el segundo párrafo del art. 1113 del C.Civil.
Solicita la citación de María Cristina Portianko, en los
términos del art. 94 del Código Procesal y Comercial.
Impugna los montos requeridos, ofrece prueba y pide el
rechazo de la acción (fs. 297/329).
A fs. 349/350 se admite el pedido de citación de tercero con
carácter obligatorio y se imponen las costas a la actora.
La demandante apela la imposición de costas (fs. 351) y el
recurso de apelación se concede en relación, con efecto diferido (fs. 352).
3. La contestación del tercero citado y su aseguradora
María Cristina Portianko comparece al proceso, efectúa la
negativa genérica y en particular que el dispositivo Mirena hubiera resultado
de una elección exclusiva de su parte; que su obrar hubiese sido negligente;
que deba resarcir a la parte actora, que el producto de Bayer S.A. sea
infalible y que no guarde relación con el cuadro descripto. Rechaza la
responsabilidad que le atribuye la demandada y todos los dichos vertidos por
esta última en tal sentido. Reconoce que atiende a la actora desde el año 1986,
y que le realiza los controles anuales correspondientes. Relata los hechos y
manifiesta:
" Que en el año 1989 la paciente eligió como método
anticonceptivo el DIU; que la atendió y controló hasta la fecha.
" Que dado la profesión de G. K., quien se desarrollaba
en el mercado farmacéutico, contaba con un caudal de información y datos del
producto que brindaba Bayer S.A.por internet y demás publicaciones específicas.
" Que por ello y después de un largo asesoramiento,
eligió y decidió la colocación de un endoceptivo que es un dispositivo
intrauterino (DIU) diferente a los convencionales, pues éste libera una hormona
sintética que evita los embarazos.
" Que la actora trabajaba en la droguería que
distribuía el Mirena.
" Que la inserción se realizó de manera correcta,
tomando las precauciones y mediante la técnica adecuada y ello no está
cuestionado por la actora; tampoco por la demandada.
" Que el dispositivo se hallaba aprobado para
permanecer en el útero durante 5 años, liberando el prostágeno.
" Que se efectuó una ecografía de control para
verificar que la colocación y la ubicación intraútero fuese la correcta.
" Que la paciente continuó realizándose todos los
controles anuales.
" Que en el mes de junio de 2011 el dispositivo de
Bayer S.A., de acuerdo a una ecografía transvaginal ya no se hallaba en la
cavidad.
" Que se plantea de manera inmediata y para prevenir
complicaciones mayores, realizar una laparotomía exploratoria y la paciente
accedió.
" Que felizmente se halló el DIU de Bayer S.A. en la
cavidad abdominal rodeado de una membrana llamada Epiplón.
" Que la intervención que se efectuó el 12 de julio de
2011 se denomina omentectomia y estaba destinada a resecar parte de la membrana
en la cual se encontraba alojado el dispositivo.
" Que la evolución posterior fue excelente.
" Que ninguno de los daños que reclama la actora
resultan imputables a su actuación profesional, ni en forma directa, ni
indirecta.
" Que todos los antecedentes acreditan que procedió
conforme a una conducta médica diligente, y por ello, la pretensión de Bayer
imputándole responsabilidad carece de sustento.
Ofrece prueba, pide la citación de su aseguradora y solicita
el rechazo de la demanda en su contra, con imposición de costas a Bayer
S.A.(fs.360/366)
A su turno responde la citada en garantía, Seguros Médicos
S.A., quien adhiere a la contestación efectuada por la médica asegurada
(fs.397/403).
I. La sentencia
El fallo rechaza la acción entablada, la fijación de daño
punitivo y le impone las costas a la parte actora. Asimismo, desestima la
responsabilidad médica de María Cristina Portianko, y de su aseguradora Seguros
Médicos S.A. y aplica las costas a la demandada vencida (fs.1255/1270).
III. La apelación
La actora apela la sentencia (fs. 1284) y expresa agravios
(fs. 1289/1310), los que son contestados por la demandada Bayer S.A. (fs.
1312/1324.
IV. Los agravios
1. El presupuesto de la pretensión y la responsabilidad de
Bayer S.A.
a) El planteo
La magistrada de la instancia de origen consideró acreditado
que la actora tenía un dispositivo normoinserto y que le realizaron una
intervención quirúrgica, pero que con la aprueba aportada no se pudo determinar
si ese producto era marca Mirena, y tampoco que hubiese migrado. Sostuvo que el
hecho de que la actora presentara la calidad de consumidora frente a la
demandada no la liberaba de acreditar los presupuestos de la responsabilidad
civil y que la preservación del material extraído era posible para la actora.
Refirió que en el caso no se trataba de analizar la potencialidad dañina en
relación causal con los perjuicios efectivamente sufridos por la actora, la cual
fue admitida en el prospecto y no se ha negado, sino de la ajeneidad opuesta
por la demandada. Destacó que coexisten en el mercado diversas marcas de DIU y
a partir de la prueba producida no se pudo establecer que el colocado y
extraído fuese de la marca que comercializa la demandada. Por ello, no habiendo
la damnificada acreditado el presupuesto fáctico, desestimó la pretensión de
resarcimiento de daños contra Bayer S.A. Aplicó los arts.499, 1067, 1068, 1113
y concordantes del Código Civil vigentes a la fecha de promoción de la demanda,
y la ley 24.240 (modif. por ley 26.361).
En cuanto al incumplimiento del deber de información, la
jueza concluyó que el folleto promocional del producto Mirena, editado en
septiembre del 2009, el cual fue adjuntado por la actora, contenía información
cierta y detallada que habilitaba al consumidor a su comprensión. Entendió que
conforme lo advierte dicho texto, este derecho a estar informado y prestar un
consentimiento reflexivo al uso del producto estaba necesariamente precedido y
asistido por la intervención necesaria de un tercero experto, y no silenciaba
el raro riesgo de migración.
Con respecto a Dra. María Cristina Portianko, valoró que su
intervención quirúrgica fue correcta, por lo cual determinó que carece de toda
responsabilidad por los daños que presentó la actora (fs. 1255/1270).
La demandante se agravia de la decisión sólo en relación a
Bayer S.A., porque entiende que la sentenciadora resolvió la cuestión de manera
arbitraria, resultando violatorio de las garantías constitucionales. Sostiene
que la descripción de los antecedentes es incompleta, y que ello incidió en el
análisis valorativo del material aportado y de la carga probatoria, también de
la ubicación procesal de los interesados. Argumenta:
" Que la magistrada alteró el orden de prelación
normativo al priorizar la aplicación del Código Civil por sobre el derecho a la
protección de la salud, a la seguridad y a la información adecuada y veraz que
garantizan el art.42 de la Constitución Nacional, el 38 de la Constitución
Provincial, y los arts.4 y 5 de la ley 24.240, y dicho error se proyectó sobre
el análisis del material y la carga de la prueba.
" Que se encuentra probado en autos que el producto
insertado a la actora era de la marca Mirena, pero la jueza consideró que no se
determinó y que la acreditación de tal hecho pesaba sobre la actora, dando a
entender que a la demandada le bastaba con la mera negativa; dice que ello
carece de apoyatura en la legislación aplicable.
" Que la negativa de un hecho esconde la afirmación de
otro; es decir, que ese DIU era de una marca diversa a la comercializaba, por
lo cual no puede la demandada desligarse de su carga probatoria.
" Que la sentenciadora puso en cabeza de la actora la
producción de una prueba imposible al pretender que acreditara la compra de un
producto que sólo podía venderse al profesional.
" Que por el contrario Bayer S.A., sí se encontraba en
mejor posición de probar tal circunstancia.
" Que Bayer S.A. desconoció de manera genérica y se opuso
a la prueba testimonial de su médica Portianko, y a la solicitud de adjuntar la
copia auténtica de la historia clínica que obre en sus archivos, y tampoco
presentó toda la publicidad del producto Mirena, ni los reportes de perforación
uterina asociada al producto en cuestión, todo lo cual le fue requerido.
" Que la acción fue dirigida contra Bayer S.A.y su
parte ofreció la producción de la prueba testimonial de su médica Portianko, y
también requirió la remisión de la historia clínica.
" Que la citación como tercera de la referida
profesional instada por la demandada, y a la cual su parte se opuso, impidió su
declaración; no obstante ello, y pese a la variación de su situación procesal,
siendo la persona que practicó el procedimiento, afirmó varias veces que el
dispositivo intrauterino colocado en su cuerpo era el que comercializaba Bayer
S.A.
" Que la magistrada sostuvo que la profesional debía
tener la factura y luego conjeturó que dada la condición de empleada en una
Droguería habría tenido alguna facilidad para adquirirlo de manera directa y
ello revela el sinsentido de pretender que era una obligación alternativa de su
parte acompañar una factura de compra que nunca estuvo en su poder.
" Que de los antecedentes surge de modo palmario que
adquirió en forma indirecta el producto marca Mirena y que fue utilizado
directamente para su consumo final.
" Que la jueza afirmó que obra un interés común con la
citada, pero ello carece de fundamento y pone de manifestó el absurdo jurídico.
" Que su parte no demandó a la profesional por las
mismas razones que la magistrada rechazó la responsabilidad que le pretendió
adjudicar Bayer S.A., pues si meses después de su inserción el DIU se
encontraba normoinserto era claro que la ulterior perforación uterina fue
provocada de manera exclusiva por el producto Mirena.
" Que la demandada estaba obligada a brindar
información clara, cierta y detallada de su dispositivo y no cumplió con lo
dispuesto por el art. 4 de la ley 24.240.
" Que el folleto que promocionaba el producto
exageraba, tanto en sus imagines como en su frases, las bondades pero nada
decía en cuanto a la posibilidad de la perforación del útero, de su
migraciones, de los dolores que provocaría, y tampoco sobre los graves riesgos.
" Que omitió Bayer S.A.advertir dicha circunstancia,
pese a que ello aconteció en más de una oportunidad, quizá de manera poco
significativa desde el punto de vista estadístico, pero muy relevante para su
persona y para las mujeres que lo han padecido.
" Que si hubiera conocido que el DIU Mirena le iba a
ocasionar ese daño, con los gravísimos riesgos que supone, seguramente hubiese
optado por otro método anticonceptivo.
" Que por ello corresponde se le aplique una multa
civil en concepto de daño punitivo, para penar la grave inconducta en que
incurrió.
" Que la magistrada hizo énfasis en la descripción del
prospecto informado por la ANMAT, pero la información que Bayer S.A. le brinda
al consumidor no es la que contiene aquel sino el folleto promocional; es
decir, el médico lo adquiere una vez que la paciente decide aceptar su
inserción.
" Que la cuestión trasciende cuando se produce un
contraste en el contenido explicativo de ambos y se evidencia el conocimiento
de la demandada del serio riesgo en la salud que el producto puede ocasionar y
su deliberada omisión de mencionarlo en la publicidad.
" Que la sentenciadora exculpó a Bayer S.A.de tal
inadvertencia porque entendió que la cuestión se encontraba comprendida en la
consulta que el paciente debió tener con su médico antes de la colocación, pero
confundió el derecho constitucional y legal que tiene como consumidor.
" Que resulta indiferente para el consumidor final que
un laboratorio que comercializa un producto médico pretenda delegar sus
obligaciones en el profesional médico, pues todos resultan responsables; y de
manera especial quien lucra con la venta de un producto riesgoso y oculta en su
publicidad potenciales perjuicios para la salud y realzando con palabras e
imágenes sólo sus potenciales beneficios en pos de buscar una posición
preeminente en el mercado.
" Que la magistrada entendió que el producto no era de
difusión y acceso masivo, y para ello partió de la falsa premisa de que éste
llegaba al destinatario final a través de los intermediarios, como los
profesionales de la salud y los visitadores médicos.
" Que dicha afirmación es desacertada, pues la
demandada realiza la promoción de su producto abarcando a todas aquellas
personas que integran el mercado específico, es decir, dentro de la
universalidad potencial de consumidores logrando que sea exitosa y precisa, tal
como lo evidencia el nivel de ventas que informó la pericial contable de
fs.1143/1144.
" Que las leyes y la Constitución no hacen ninguna
distinción en cuanto a los productos, siempre la información debe ser adecuada
y veraz.
" Que dicha obligación no disminuye por el hecho que el
producto medicinal consigne en su publicidad "consulte a su médico".
" Que la única información que el laboratorio le brindó
fue la que contenía el folleto promocional, la cual fue sesgada y parcial, pues
no contenía ninguna advertencia; por ello, incumplió su obligación y debe
responder.
" Que la magistrada interpretó que el folleto intentaba
acreditar la adquisición del producto, lo cual es inexacto, pues nunca sostuvo
su parte que el acompañado fuera el mismo ejemplar que le entregó su médica
previa a la colocación.
" Que su aporte estaba destinado a evidenciar su
contenido y a destacar el incumplimiento de la demandada, y quedó probado que
esos folletos eran los utilizados en ese año por la accionada para promocionar
el producto y que su contenido era la única información incompleta, inadecuada,
incierta que el laboratorio le brindó; por ello se le debe imponer la multa
civil en concepto de daño punitivo.
Hace referencia a la prueba testimonial, a la informativa y
a la pericial que apoyan su reclamo. Pone énfasis en el informe emitido por la
Sociedad Argentina de Ecografía y Ultrasonido, el cual no acreditaría las
defensas esgrimidas por la demandada. Destaca su conducta colaborativa a fin de
arribar a la verdad objetiva, y también la actitud obstructiva de la accionada
evidenciada en las cuestiones procesales suscitadas durante el período
probatorio. Reitera la normativa aplicable en que funda su pretensión, cita
fallos de la Corte Provincial y de los tribunales inferiores.Solicita se
modifique la imposición de costas contenida en la resolución que admitió la
citación de tercero y se revoque la sentencia definitiva, en los puntos 1), 2),
y 4), haciéndose lugar a la demandada en todas sus partes con imposición de
costas.
La demandada al contestar los agravios, sostiene que tal
como lo dijo en su contestación de la demanda, no surge evidencia alguna de la
documental agregada que a la actora se le hubiera implantado un DIU marca
Mirena, ni que se haya sometido a una intervención quirúrgica para su
extracción y tampoco que pusiera en grave riesgo su vida. Afirma que para
responsabilizarla por los daños y perjuicios que dijo padecer, por lo menos
debió probar la colocación del Mirena y su extracción. Entiende que la apelante
efectúa planteos en relación a la prueba pero que ello debió hacerlo en el
momento oportuno, pues ahora se encuentra precluida la etapa procesal. Refiere
que la reclamante consintió la incorporación como parte en el proceso de la
Dra. Portianko, y en cuanto a la producción de la historia clínica, nada le
impidió obtener su agregación en la causa. Defiende su posición y argumenta:
" Que en el parte quirúrgico de la operación la médica
de la actora no hizo ninguna mención en cuanto a la búsqueda o a la extracción
de un DIU, y menos aún que se trataba de un Mirena.
" Que dicha transcripción era la prueba documental
relevante y su omisión por parte de la profesional se contrapone con sus propios
dichos y con los que relató la actora.
" Que la intervención no fue de urgencia, sino que fue
programada para un mes después de realizada la ecografía de control.
" Que la recurrente afirma que la sentenciadora
equivocó el encuadre jurídico porque no tuvo en cuenta las disposiciones de la
ley 24.240 y en particular respecto a la aplicación del art.53 relativo a las
cargas dinámicas, pero su agravio resulta extemporáneo y sólo intenta suplir su
deficiencia probatoria consistente en la falta de acreditación del nexo causal.
" Que tal como lo consideró la magistrada, aún cuando
la controversia se analice bajo la tutela de dicha normativa y dentro de la
órbita de la responsabilidad objetiva, quien reclamó debe probar el daño y la
relación de causalidad, y sólo en caso que se vea imposibilitado de hacerlo,
ahí sí resultaría de aplicación la teoría de la carga dinámica de la prueba.
" Que no logró demostrar en forma directa ni por vía de
presunciones claras, precisas y concordantes, la relación de causalidad, es
decir, que el daño haya ocurrido como consecuencia de la colocación y vicio y/o
defecto de fabricación de un DIU Mirena.
" Que no era su parte quien se encontraba en mejores
condiciones para acreditar que el dispositivo no era de la marca que
comercializaba.
" Que la actora debió al menos haber brindado el número
del producto o de lote, pues no podía desconocer, dado su profesión, que éste
no era de venta al público y que era distribuido a farmacias o droguerías.
" Que la citación de la Dra.Portianko en modo alguno
implicó un reconocimiento del uso del dispositivo fabricado por Bayer, sólo
tuvo por finalidad acreditar la responsabilidad médica al momento de la
colocación, pues la perforación de útero en la mayoría de los casos ocurre al momento
de la inserción.
" Que la referida profesional manifestó en su
presentación que el dispositivo era de la marca Mirena, pero no ofreció ninguna
prueba para corroborarlo.
" Que las imágenes que acompañó la actora no
permitieron distinguir la estructura de un dispositivo Mirena; no surge de las
ecografías, ni de la radiografía supuestamente de la demandante, tampoco consta
de la historia clínica, del parte quirúrgico, ni del informe de la
anatomopatóloga.
" Que aún cuando se hubiera acreditado el nexo
referido, las periciales son concluyentes en cuanto a la inexistencia del daño
físico y psicológico.
" Que el deber de información se encontraba cumplido,
de manera clara y precisa, pues constaban en el prospecto que se entregaba a
los médicos, quienes tienen el deber legal de indicar al paciente las
contraindicaciones y advertencias posibles derivadas de su uso.
" Que la actora centró su crítica en las imágenes y la
información que contenía el folleto, las cuales -según dijo- la indujeron a
colocarse el producto pero ello no se condice con el relato de la demanda, en
el cual refirió que tomó la decisión por recomendación de su médica de toda la
vida y que por ello lo aceptó.
" Que el explicativo cuestionado tiene como finalidad
ayudar al médico a comunicarle a sus pacientes de manera comprensible la acción
del Mirena, las bondades y las contraindicaciones; nunca pretendió sustituir la
información del prospecto, la cual sí es obligatoria y no puede ser suprimida
por aquél.
" Que por otra parte el folleto coincidía con el
prospecto.
" Que Bayer S.A.ha cumplido y cumple con los deberes
que la legislación pone a su cargo, es decir, con los requisitos necesarios
para poder comercializar el producto Mirena y se ha ido actualizando
lainformación a su respecto.
" Que la pericial contable acredita que la cantidad de
ventas del producto Mirena en comparación con los eventos de perforación
informados por ANMAT, ha disminuido a través de los años.
Cita doctrina y jurisprudencia, y pide el rechazo de los agravios
y que se confirme la sentencia, con costas.
b) El análisis
i. Legislación aplicable.
Para determinar el derecho aplicable cabe tener presente los
hechos relatados por las partes, el tiempo en que ocurrieron y los términos en
que la situación tuvo lugar, como así también la incidencia que en el caso
tenga la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994) vigente
desde el 1° de agosto de 2015 (ley 27.077 B.O. 19/12/2014).
El nuevo ordenamiento, en el art. 7º dispone: A partir de su
entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones
y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo,
sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad
establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías
constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los
contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al
consumidor en las relaciones de consumo.
La Ley de Defensa del Consumidor y el CCCN en su Libro
Tercero, Título III, regulan lo que la Constitución Nacional en su artículo 42
denomina relación de consumo. El sistema normativo de protección al consumidor
ha incidido de modo transversal en un muy vasto sector del ordenamiento
jurídico de carácter patrimonial, alterando los efectos ordinarios que se
producían con anterioridad a su entrada en vigencia.Las normas en cuestión
afectan la aplicación de otras del derecho civil, comercial y procesal, para
comprenderlas e integrarlas de un modo sistemático, lo cual ha de hacerse
conforme las pautas que brindan los arts. 1094 (Interpretación y prelación
normativa), 1095 (Interpretación del contrato de consumo) del CCCN y 3 de la
LDC.
En distintos precedentes la Corte Suprema de Justicia de la
Nación ha dicho que la finalidad de la ley 24.240 consiste en la debida tutela
y protección del consumidor o el usuario, que a modo de purificador legal
integra sus normas con las de todo el orden jurídico, de manera que se impone
una interpretación que no produzca un conflicto inter-normativo, ni malogre o
controvierta los derechos y garantías que, en tal sentido, consagra el art. 42
de la Constitución Nacional (CSJN, causas C.745.XXXVII., "Caja de Seguros
S.A. c/ Caminos del Atlántico S.A.C.V.", 21-03-2006, "Fallos"
329:695; ídem, F.331.XLII; ídem, "Federación Médica Gremial de la Cap.
Fed. - FEMEDICA- c/ DNCI - DISP 1270/03", 18/11/2008, "Fallos"
331:2614, disidencia del doctor Maqueda; en igual sentido CC 2 Quilmes, causa n°
16.462, RD 113/15, S 07-08-2015, "Sosa Miguel Angel C/Automotores 2001 y
otros s/Daños y Perjuicios", JUBA).
En el mismo sentido la Suprema Corte provincial en la causa
n° 115.486, del 30-09-2014, "Capaccioni, Roberto Luis contra Patagonia
Motor S.A. y BMW de Argentina S.A. Infracción a la Ley del Consumidor",
resolvió que ".La normativa específica relativa a las relaciones de
consumo no constituye una mera regulación de determinado ámbito de las
relaciones jurídicas, como tantas otras. Es eso y mucho más. La preocupación
del legislador -signada por la clarísima previsión del art. 42 de la
Constitución Nacional y la correlativa contenida en el art. 38 de la
Constitución provincial- radica en obtener la efectividad en la protección del
consumidor.El principio protectorio como norma fundante es cimiento que
atraviesa todo el orden jurídico. El propio art. 1° de la ley 24.240, texto ley
26.361 así lo expresa terminantemente: 'la presente ley tiene por objeto la
defensa del consumidor o usuario' (SCBA, LP, C 117.760, S 01-04-2015 "G,
A. C. contra "Pasema S.A." y otros. Daños y perjuicios", JUBA).
Y que ".una relación de consumo no conforma una
relación exclusivamente patrimonial sino que en ella hay una concepción
particular de la sociedad y del mercado, cuyo modelo de contrato no es el
concebido por el Código Civil ni por el Código de Comercio, sino que en estos
la relación se teje entre fuertes y débiles, entre satisfechos y necesitados
." (SCBA, LP, C 117.245, S 03-09-2014, "Crédito para todos S.A.
contra Estanga, Pablo Marcelo. Cobro ejecutivo"; JUBA).
Se advierte en todo lo dicho que un vínculo jurídico puede
hallarse comprendido bajo el régimen general de responsabilidad derivada de los
contratos, o bien bajo las específicas del sistema protectorio del consumidor,
por el cual se procura restablecer el equilibrio entre las partes en una
relación que, por su naturaleza muestra al consumidor como su parte débil
frente a quien se caracteriza por su profesionalidad en la producción,
importación y/o comercialización de un bien o servicio, con las ventajas que el
conocimiento a su respecto le reporta. Tal origen del sistema protectorio
señalado por la corte provincial, se ve en cierta forma modificado al
desarrollarse un concepto de consumidor mucho más abarcativo, que resulta de un
criterio amplio sobre lo que debe entenderse por "destino final".
Teniendo en cuenta que en el presente se reclaman los daños
y perjuicios ocasionados por el uso de un producto anticonceptivo, denominado
Mirena, comercializado por la demandada Bayer S.A., considero que a su respecto
el caso encuadra en las disposiciones de la ley de Defensa del Consumidor y de
los arts. 1092 y siguientes del Código Civil y Comercial.Por ello, corresponde
aplicar la norma que sea más favorable al consumidor (arts. 7 y 1092 seg. parte
Cód.Civ.Com.); es decir, que de mediar duda, la situación ha de resolverse en
beneficio de este último (art. 1094 Cód.Civ.Com.). Ello sin perjuicio del
análisis que pueda corresponder sobre la conducta de la profesional de la
medicina, a título de culpa, conforme la conducta exigible al tiempo del hecho
(año 2009), regulada a su respecto por el Código Civil, entonces vigente.
Los consumidores, aunque cuantitativamente mayoritarios, ya
que 'todos somos consumidores' (Kennedy, John F., Mensaje al Congreso de los
E.E.U.U. del 15-3-1962, citado por LLanos Pombo, Eugenio, Reflexiones sobre el
derecho de daños: casos y opiniones, La Ley, 2010, pag. 327) constituyen una
minoría cualitativa por su vulnerabilidad e inferioridad técnica, fáctica y
jurídica frente al poder de las empresas especialmente las mega-empresas,
prestadoras y productoras de bienes y servicios, y en el caso que nos ocupa de
los laboratorios, comercializadores y distribuidores de productos medicinales.
El proceso productivo comprende diversas etapas:
fabricación, distribución por diversos canales, logística de traslado y
comercialización final hasta manos del consumidor.
La normativa específica relativa a las relaciones de consumo
no constituye una mera regulación de determinado ámbito de las relaciones
jurídicas. La preocupación del legislador -signada por la clarísima previsión
del art. 42 de la Constitución Nacional y la correlativa contenida en el art.
38 de la Constitución provincial- radicó en obtener la efectividad en la
protección del consumidor. El principio protectorio como norma fundante es
cimiento que atraviesa todo el orden jurídico. El art. 1° de la ley 24.240
(texto ley 26.36l) lo expresa con claridad pues dispone que la presente ley
tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario. Este principio
protectorio del consumidor también es plasmado por el art.1094 del Código Civil
y Comercial, en tanto prescribe que Las normas que regulan las relaciones de
consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de
protección del consumidor; ello coincide con lo legislado en el art. 3 de la
Ley de Defensa del Consumidor (LDC).
Se trata del punto de partida desde el cual debe ser asumida
la cuestión referida al consumo pues es una regulación que apunta a favorecer
el ejercicio pleno de los derechos de los más débiles, asumiendo que las
fuerzas del mercado son infinitamente más poderosas que el consumidor aislado.
Es un sistema, un paradigma intervencionista del Estado, con el objeto de
corregir las consecuencias socioeconómicas negativas que la realidad demuestra
fehacientemente (SCBA, causa n° 117.760, 1-4-2015).
Lo hasta aquí analizado adelanta un aspecto a tener en
cuenta referido a la responsabilidad, pues en virtud de ello será aplicable la
obligación de seguridad contemplada por la LDC (arts. 5 y 40). Sin perjuicio de
ello, el Código Civil y Comercial también resultará de aplicación, por tratarse
de una relación de consumo pero no de modo general sino en tanto sus
disposiciones resulten más favorables al consumidor (arts. 7, 1093, 1094,
1095).
ii. La responsabilidad objetiva y la carga de la prueba
El art. 5º LDC, dispone que "las cosas y servicios
deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones
previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o
integridad física de los consumidores o usuarios", el cual se sustenta no
sólo en el art. 42 de la Constitución Nacional sino también en los Tratados
Internacionales incorporados con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22
Const.Nac.). De este principio protectorio se deduce que quienes se dedican a
la venta al público de productos de consumo no pueden poner en peligro la salud
y/o la integridad física de los consumidores; por el contrario, tienen el deber
de arbitrar los medios necesarios para que lo que exponen a la comercialización
se encuentre en condiciones de ser consumido.
La Corte Provincial sostiene, que la referencia del art. 5
(LDC) a la utilización del producto en condiciones previsibles o normales de
uso, no significa que se prevea un "parámetro normal de diligencia",
con lo cual se entraría en la órbita de los factores subjetivos de atribución,
sino que se vincula más bien con el aspecto causal del fenómeno resarcitorio.
Se quiere decir que el daño será indemnizable siempre que resulte de un uso
previsible o normal del producto, y no lo será si, en cambio, es consecuencia
del hecho de la víctima, que le ha dado un uso imprevisible o anormal (Mosset
Iturraspe y Wajntraub, Ley de defensa del consumidor, p. 78). Ello implica que,
si el proveedor pretende desligarse de la responsabilidad objetiva, tiene la
carga de probar que la cosa o el servicio, fueron utilizadas por el consumidor
o usuario en condiciones no previsibles y anormales, lo cual configura la culpa
de la víctima, por la que no debe responder (SCBA C. 117.760, 1-4-2015, JUBA).
En cuanto al contenido de la obligación de seguridad (arts.
5 y 6 LDC), su objeto principal es la salud e integridad psicofísica del
consumidor.
A su vez el art. 40, de la precitada ley, prevé la
responsabilidad objetiva derivada del vicio o defecto de la cosa o del servicio
por violación de la obligación de seguridad, como implementación del art. 42 de
la Constitución Nacional. La eximente de responsabilidad se sustenta en la
ruptura del nexo causal, siendo necesario para ello que el proveedor (art.40
LDC; 1093 Cód.Civ.Com) acredite el caso fortuito extraño a él, la culpa de la
víctima o el hecho del tercero por quien no se debe responder.
El Tribunal Superior sostiene, que el régimen citado va más
allá del derogado segundo párrafo del art. 1113 del Código Civil, el cual
eliminaba el factor subjetivo, previsto ahora en el art. 1722 del CCCN. La Ley
de Defensa del Consumidor contiene una expresa norma procesal relativa a la
carga de la prueba cuando prescribe en el último párrafo del art. 40 que
"sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del
daño le ha sido ajena". Es decir, que el consumidor se libera de la carga
de probar la relación causal, que se presume, pudiendo sin embargo el
fabricante o vendedor, demostrar la ajenidad de la causa, con lo que estamos en
presencia de una presunción iuris tantum ("Aspectos procesales en la ley
de defensa del consumidor", LL 2010-C-1281, SCBA C. 117.760, 1-4-2015,
JUBA).
Por otra parte, el art. 1757 del Código Civil y Comercial al
legislar respecto al daño causado por el riesgo o vicio de la cosa, reitera la
aplicación de la responsabilidad objetiva, y agrega que no son eximentes la
autorización administrativa para el uso de la cosa, ni el cumplimiento de las
técnicas de prevención.
En materia probatoria resulta de aplicación, la teoría de la
carga dinámica de la prueba que establece el art. 53 tercer párrafo de la ley 24.240;
es decir, corresponde al proveedor, dado su profesionalidad, la obligación de
colaborar en el esclarecimiento de la cuestión aportando a la causa todo los
elementos a su alcance para esclarecer el hecho y las causas del daño. Ello se
encuentra consagrado en el art.1735 del Código Civil y Comercial.
En ese orden de ideas, el silencio del proveedor, su
reticencia o su actitud omisiva, pueden constituir una pauta que lo afecte en
sentido adverso, con la consecuente presunción de certeza sobre la versión que
sustente el consumidor. Esto es así por cuanto quien se encuentra en mejores
condiciones, para acreditar ciertos extremos, es el fabricante, importador o
proveedor, quien ha de poner a disposición el material probatorio a su alcance.
Nadie estará en mejores condiciones que él para demostrar que el bien o el
servicio que comercializa, carece de defectos, ya sean de diseño o
funcionamiento, se trate de deficiencias de origen o sufridas en la cadena de
comercialización hasta llegar al consumidor.
iii. La prueba producida
Bayer S.A. negó, en primer lugar, que a la actora se le
hubiera implantado un DIU marca Mirena; que luego debió someterse a una
intervención quirúrgica para su extracción, y que ello la haya puesto en grave
riesgo su vida.
La sentenciadora entendió que no se encontraba acreditado el
presupuesto fáctico de la pretensión y ante la negativa terminante de la
accionada, dispuso el rechazo de la acción.
Corresponderá entonces analizar en primer término si el
producto correspondía a la marca que comercializaba el laboratorio demandado.
La actora en el escrito liminar manifestó que por indicación
médica y siguiendo el consejo de su ginecóloga María Cristina Portianko, aceptó
la colocación del DIU endoceptivo marca Mirena que comercializaba la accionada,
el que luego le provocó la lesión y los daños que detalló.
La prueba documental acredita la versión de la actora, en
cuanto a que tenía insertado un dispositivo intrauterino. En efecto, la primer
ecografía practicada con posterioridad a la inserción (8-3-2010) indicó la
presencia de un DIU y que se encontraba normoinserto (fs. 479/480) y en la
siguiente de fecha 8 de junio de 2011, se informó que no se observaba (fs.475).
Sin embargo, la radiografía que acompaña la actora efectuada el día 22-6-2011,
permitió advertir la presencia del dispositivo en forma de "T"
ubicado en un lugar incorrecto (glosada entre la fs. 20 y fs. 21). Si bien este
instrumento fue cuestionado por la accionada, pues no consignó el nombre del
paciente, el Centro de Diagnóstico por Imágenes Ramos Mejía, informó que aquel
día la actora se sometió a un estudio radiológico y que no lo tenía en su poder
(fs. 540). La historia clínica remitida por el Sanatorio de la Trinidad (fs.
462/468), da cuenta que a los pocos días (12-7-2011) se practicó la
intervención quirúrgica que describe. El estudio anatomopatológico del material
extraído del cuerpo de la actora efectuado por la Dra. Lili Beatriz Díaz,
determinó la existencia de un dispositivo intrauterino adherido a un fragmento
fibroadiposo (fs. 892/894).
Pero hasta aquí no surge que éste correspondía a la marca
comercializada por Bayer S.A. A fin de demostrarlo la actora ofreció como medio
probatorio la declaración testimonial de su médica. Sin embargo, Bayer S.A.en
el ejercicio de su derecho de defensa y a fin de acreditar la responsabilidad
de la profesional que intervino en el acto médico, impulsó la citación como
tercero al proceso de la referida, y con ello puso en evidencia la
imposibilidad en la que se encontró la damnificada para desplegar la actividad
probatoria que resultaba de vital importancia para la obtención de la verdad
que alegaba en relación al presupuesto de su pretensión.
La profesional afirmó, al momento de su contestación
(fs.361/362), que le colocó a su paciente el producto de Bayer S.A., denominado
Mirena; que realizó la inserción en el útero siguiendo la técnica descripta en
forma adecuada y de manera diligente.
En cuanto a la forma de obtención de este dispositivo, la
accionada admitió que no se trataba de un producto de venta libre, que tampoco
-al tiempo de su colocación-, era vendido en forma personal a los pacientes en
farmacias; es decir, debía ser recetado y posteriormente colocado por un
profesional. Explicó en la audiencia oral del día 9 de abril de 2015, en cuanto
al modo de comercialización que la única forma de adquirirlo era directamente
del médico. De tal manifestación, se colige que la actora no podía conseguirlo
en el mercado sino por intermedio del galeno; y ante el desconocimiento del
laboratorio proveedor, el testimonio de la Dra. Portianko era fundamental para
determinar con precisión la marca del producto que le había aplicado y de tal
modole bastaba.Por ello, no comparto el reproche efectuado a la reclamante en
el sentido que no acompañó el material extraído en la cirugía para poder
fácilmente determinar que el DIU era de la marca Mirena.
Cabe desatacar que no obran en la causa elementos
probatorios que desvirtúen la afirmación de la médica, quien si bien es parte
en el proceso, su participación está justificada por la atribución de
responsabilidad que le imputó la accionada, no porque le fue cuestionada la
existencia del producto, sino por su intervención profesional en el momento de
la inserción; porque afirmó en su defensa que la perforación de útero en la
mayoría de los casos ocurre en ese periodo. Con lo cual, advierto que el hecho
que la indicada haya referido que instaló en su paciente un producto que
comercializaba el laboratorio Bayer S.A., entiendo que, en la particularidad
del caso, sus manifestaciones pueden ser consideradas como ciertas.
La accionada argumenta que la actora no denunció ningún
dato, como el número de producto o de lote, para identificar al DIU de manera
exacta. Si bien aquellas descripciones hubieran brindado la certeza en cuanto
al punto, lo cierto es que transcurrieron cuatro años entre su aplicación y el
inicio de este proceso, y que durante el primer año éste no se movió de su
lugar, por lo que resultaría lógico pensar que no los resguardara.Por ello,
teniendo en cuenta las constancias documentales y lo expuesto por la
profesional María Cristina Portianko, encuentro presumible que la actora,
previo asesoramiento, consintió la colocación en su organismo del DIU Mirena de
Bayer S.A., por intermedio de su médica ginecóloga.
De tal manera, no resulta factible achacarle a la parte
actora la inactividad probatoria en este aspecto, pues la accionada tampoco
aportó ningún elemento que lograra esclarecer que el insertado en el cuerpo
pudiese ser otro producto, ajeno a ella.
Para una adecuada consideración de los restantes agravios, y
en razón de la naturaleza de la cuestión debatida, resulta de una importancia
decisiva recurrir a la pericial en la materia (fs. 903/912), a las
explicaciones requeridas (fs. 927 y 929/928) y a las contestaciones que efectuó
la experta (fs. 944/945 y a la audiencia video grabada el 9-4-2015), como así
también a las constancias médicas aportadas a la causa.
La perito médica, luego de examinar a la reclamante,
evaluados los antecedentes, el detalle descriptivo de la historia clínica y del
parte quirúrgico, y también el informe anatomopatológico, concluyó que padeció
perforación uterina por DIU, resección pequeña de epiplón y cicatriz quirúrgica
(laparotomía exploradora-incisión de Pfannenstiel). Explicó que la lesión
consistió en un orificio de rotura a través del útero, generalmente producido
por la colocación de un instrumento o un dispositivo intrauterino. En cuanto a
la cicatriz, dijo que la observada reemplazó a la anterior, efectuada por una
cesárea. Refirió que la lesión no se agravará, pues el cuerpo extraño fue
extirpado. Dijo que no observó lesiones preexistentes; que presentó
limitaciones, hasta que fue resuelta la cirugía. Estimó el tiempo de
recuperación en dos meses y que pudo ocasionar dolores. No determinó
incapacidad física. Dijo que de acuerdo al informe anatomopatológico el
diagnóstico fue fibrosis e inflamación crónica leve vinculable a perforación de
epiplón por DIU.En la audiencia oral, las partes requirieron aclaraciones y la
experta en dicha oportunidad agregó que la actora no perdió capacidad física;
que se le hizo una plástica, que la resección de la masa pequeña de epiplón no
le genera incapacidad alguna. Preguntada respecto a si con las características
del útero de la actora y la liberación de la droga levonorgestrel, podría
facilitar la debilidad de las paredes de dicho órgano y ocasionar la
perforación del útero, la perito contestó que es una posibilidad, pero que no
lo puede aseverar. En cuanto a la causa, explicó que el DIU ingresó a la
cavidad abdominal por perforación uterina; que teniendo en cuenta la fecha de
los estudios y la cirugía, ésta no fue de urgencia, sino inmediata; que la
sintomatología de la actora se compadece con lo que surge de la historia
clínica (9-4-2015, fs. 1014).
En materia pericial, es sabido que corresponde atenerse a
las conclusiones del informe del perito designado en la causa. Pese a ello tal
dictamen, no es vinculante para el juez, dado que podrá apartarse en forma
total o parcial de sus términos, tomando en consideración la competencia del
perito, los principios científicos en que fundamenta su opinión, la
concordancia de su aplicación con la sana crítica; en su caso, las
observaciones formuladas por las partes y los demás elementos de convicción que
ofrezca la causa (CPCC, art.474).
En el supuesto que se deseche el informe pericial resulta
necesario aducir razones muy fundadas, porque el conocimiento del perito es
ajeno al hombre de derecho (Fenochietto, Carlos E. - Arazi, Roland, Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y concordado con el C.P.C.C.
de la Provincia de Bs.As., Astrea, Bs.As., 1987, p. 524).
La Sociedad Argentina de Ecografía y Utrasonografía, fue
consultada en relación a los estudios acompañados por la actora y los informes
allí detallados.El deterioro natural del material de impresión, por el tiempo
transcurrido le impidió visualizar las imágenes y sólo le permitió brindar la
siguiente información. Teniendo a la vista la ecografía de fecha 8-3-2010
contestó que se visualizaba el contorno uterino de límites regulares, y no se
identificaban imágenes agregadas a dicho nivel que pudieran ser compatibles con
perforación de útero; que el grosor de la capa muscular en el fondo del útero
era de 14 mm., acorde a la medición que registraba la imagen. De manera tal,
que no es posible afirmar que la perforación fue provocada por un proceder
equivocado de la médica al momento de la inserción. Con respecto a la
radiografía, de fecha 22-6-2011, informó que se veía una dispositivo ubicado en
proyección de la fosa ilíaca derecha y no pudo determinar si se encontraba
fuera o dentro del útero (fs. 1242/1243).
Más allá de la cuestión referida a si el dispositivo estaba
ubicado del lado derecho o izquierdo, lo cierto es que no se encontraba en el
lugar correcto, al punto tal que el médico ecografista en las imágenes tomadas
el día 8-6-2011, no lo observó (fs. 375). En efecto, fue extraído del cuerpo de
la actora, tal como lo indicó la médica patóloga Lili Beatriz Díaz en su
informe (fs.892), el cual fue ratificado mediante la contestación de fs. 894 y
la declaración testimonial que brindó en autos. En esta oportunidad refirió que
el DIU estaba adherido en tejido adiposo, enclavado en el epiplón. Dijo que
cuando el DIU perfora la cavidad uterina y pasa a la abdominal hay que
extraerlo en forma quirúrgica (1135/1136).
La accionada formuló manifestaciones en relación a este
testimonio (fs. 1141/1142). Sin embargo no ha sido cuestionada su idoneidad,
por tal razón no advierto ningún motivo por el cual no corresponda considerar
la valoración de sus dichos (art.456 del CPCC).
De la compulsa de la prueba producida en autos tendiente a
liberarse de la imputación que expresa la norma aplicable al caso (art. 40 de
la ley 24.240), no advierto que la accionada haya logrado demostrar la ruptura
del nexo causal, o en términos de la propia normativa, que la causa del daño le
ha sido ajena.
En cuanto a la actuación de la médica ginecóloga, es
necesario destacar que, en el ejercicio del arte de curar, los médicos son
responsables de las faltas que cometen si ellas resultan de la inobservancia de
las reglas comunes de prudencia y atención. Es decir, serán responsables por
hacer algo que no debieron, o por omisión de lo debido; o bien, por el defecto
en el grado requerido de cuidado y habilidad profesional o diligencia.
En el caso María Cristina Portianko, manifestó que la
paciente contó con la recomendación y el asesoramiento relacionado con el
anticonceptivo elegido, y esta cuestión fue reconocida por la reclamante. Si
ello fue así, no caben dudas que la profesional de la salud la previno,
poniéndola en conocimiento de los probables efectos adversos del sistema,
aunque resultasen poco frecuentes. Con posterioridad a la colocación del DIU
Mirena, practicó en la paciente los controles adecuados a través de dos
ecografías, y la última, de fecha 2011, determinó la acertada decisión de la
intervención quirúrgica. De manera tal, que no se advierte un obrar médico
reprochable o negligente.
Con respecto al laboratorio, no obstante la indicación de
las contraindicaciones, riesgos o efectos adversos, o el cumplimiento a todas
las disposiciones y reglamentaciones, a las que hace mención al contestar la
demanda y los agravios, en relación al dispositivo Mirena, ello no lo exime de
la responsabilidad objetiva vigente para todo tipo de daños causados por el
riesgo o vicio de las cosas, y la protección del consumidor contemplada por el
art.42 de la Constitución Nacional, subsistiendo por ello el riesgo desde su
lugar como empresa dedicada a la salud y en el incumplimiento del deber de
seguridad.
En mi parecer, con la prueba pericial y demás elementos del
juicio, suficientemente serios y convincentes, tengo por verificado que la
reclamante consintió la inserción en su útero del producto DIU Mirena
comercializado por la accionada por intermedio de su médica, el cual le provocó
los daños por los que reclama.
Todo ello no ha sido desvirtuado por ninguna probanza de la
causa, pese a que se imponía a la demandada, por el peso de las llamadas cargas
dinámicas de la prueba, desplegar una activa tarea probatoria para erradicar la
presunción señalada en párrafos anteriores.
En función del análisis precedente, tengo por acreditado el
supuesto fáctico de la pretensión, estos es, el daño y la relación causal y
deberá declararse la existencia de responsabilidad objetiva que la aludida
norma le impone.
La accionada no acreditó ninguno de los eximentes previstos
en las normas aplicables (art. 375, CPCC; arts. 1734, 1735 del Cód.Civ.Com.).
Tampoco ha podido demostrar la errada actuación de la professional médica que
intervino en el acto de inserción. En consecuencia, no habiendo ninguna causa
exculpatoria de su responsabilidad objetiva, la lesión es atribuible de manera
exclusiva al laboratorio.
c) La conclusión
Por las consideraciones precedentes y lo dispuesto por el
art. 42, 75 inc. 22 de la Constitución Nacional; DADDH, art. I; DUDH, arts. 3 y
8; Convención Americana sobre Derechos Humanos-Pacto de San José de Costa Rica,
art. 5.1; Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer, art. 11 inc. "f"; arts. 10, 12, 15 y 38 de la
C.Prov.Bs.As.; arts. 7, 1092 y 1094, del CCCN; 1, 2, 5, 6, 40, y 53 de la ley
24.240; arts. 512, 902, 1068, 1069, 1109, 1113, y concordantes del Código
Civil; arts.375, 384, 474 y concordantes del Código Procesal Civil y Comercial,
propongo al Acuerdo modificar la sentencia dictada y hacer lugar a la demanda
intentada por G. F. K. contra Bayer S.A. para que abone a la demandante la suma
que resulte de los rubros indemnizatorios que más abajo se analizarán.
2. Rubros indemnizatorios
2.1 Daño material y daño físico
a) El planteo
La actora solicita la suma de $ 245.000 en concepto de daño material,
en virtud de lo normado por el art. 1068 del Código Civil y teniendo en cuenta
los serios daños físicos que dice que le provocó el DIU; reclama el importe de
$ 200.000 en concepto de incapacidad sobreviniente y $ 35.000 de daño
psicológico.
La accionada impugna el importe pretendido. Sostiene que no
existe daño ni detrimento probado que le provoque alguna incapacidad.
b) El análisis
i. El daño físico
El daño está configurado por una lesión, que se define como
una alteración a la contextura física y/o psíquica. En el primer supuesto
comprende las contusiones, escoriaciones, heridas, mutilaciones y fracturas en
general, alcanza todo deterioro en el aspecto físico o mental de la salud,
aunque no medien alteraciones corporales.
Se trata de resarcir las lesiones e incapacidad permanente,
física o psíquica, total o parcial; es decir, aquellas que no pueden revertirse
y que se mantendrán durante toda la vida del damnificado, siendo ésta la
minusvalía que contempla el art. 1086 del Código Civil (en similar sentido art.
1746 del Cód.Civ.Com.). El carácter permanente será determinado a través de la
pericial médica. No se indemniza bajo este rótulo la incapacidad transitoria,
es decir, aquella que desaparece transcurrido el período de curación. Eventualmente,
ésta se indemniza a título de lucro cesante (arts. 1068, 1069 del Cód.Civil), y
ambos rubros no son excluyentes.
Cabe recordar la jurisprudencia de la Corte Federal
-anterior a la reforma pero que mantiene vigencia-, la cual sostiene que
"...cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o
psíquicas en forma permanente, dicha incapacidad debe ser objeto de reparación,
al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad
productiva y por el daño moral. Ello así, pues la integridad física tiene por
sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende, a más de aquella
actividad económica, diversos aspectos de la personalidad en el ámbito
doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno
de la vida" (CSJN, 28-4-1998, "Zacarías, Claudio H. c. Provincia de
Córdoba y otros", LA LEY, 1998-C, 322, citado en La incapacidad
sobreviniente en el Código Civil y Comercial, Silvia Tanzi AR/DOC/3442/2016).
De tal manera, que lo indemnizable es el daño que se traduce
en una disminución de la capacidad de la víctima en sentido amplio, que
comprende la aptitud laboral y los restantes aspectos de su vida social,
cultural, deportiva, etc. (Cód. Civil, art. 1086; en similar sentido art. 1746
del CCCN).
Es decir, que las afectaciones dan lugar a una indemnización
en la medida que ellas importen una disminución de las funciones, sin que éstas
deban considerarse sólo desde la óptica del trabajo, sino también desde la
plenitud psico-física a la que todo ser humano tiene derecho como persona
conforme al orden natural (Const. Nac., art. 75 inc. 22; DADDH, art. I; DUDH,
arts. 3 y 8; Convención Americana sobre Derechos Humanos-Pacto de San José de
Costa Rica, art. 5.1, Const. prov., arts. 10, 12 y 15).
ii. Daño psicológico
El daño psicológico no constituye un capítulo independiente
del daño moral o del material, sino una especie del uno o del otro (arts.519,
522, 1068, 1069 y 1078 del Cód.Civil).
Las diferentes afecciones que puede sufrir la víctima en su
integridad psicofísica se resumen en una determinada incapacidad de la persona,
la que no está conformada por estancos separados sino íntimamente vinculados.
Dado esa característica esencial de la persona, cuando se evalúa su minusvalía
deberán tomarse en cuenta todos los factores que la conforman.
En este sentido, aprecio correcta la posición que señala que
la incapacidad psicológica no es un daño resarcible en forma autónoma, sino que
se halla comprendida en el daño material o moral según el caso.
En efecto, el daño psíquico puede traducirse en un perjuicio
material, por la repercusión en el patrimonio o bien en un daño
extra-patrimonial o moral, por los sufrimientos que haya producido.
Por esta razón el daño psicológico, en tanto se pruebe su
carácter irreversible, debe ser tratado como incapacidad sobreviniente. De no
ser así habrá que tenerlo en cuenta al considerar el daño moral, sin perjuicio
del tratamiento de recuperación que se imponga.
De lo contrario, si se tomasen como elementos independientes
y se determinara la incapacidad total por la simple suma de ambos componentes,
en ciertos casos podría arribarse a resultados que superarían el 100% de la
capacidad de la persona, aun aplicando el método de la capacidad restante.
Lo expresado avala, en mi criterio, que el daño psíquico no
sea considerado a los fines del resarcimiento como un rubro autónomo y que, en
cambio, se confiera lo necesario para su tratamiento.
En los supuestos en que la pericial indique que la víctima
debe efectuar un tratamiento, que ha sido determinado en tiempo, sesiones y
valor de cada una de ellas, lo aconsejable es que la suma de dinero que se
conceda por el rubro daño psicológico, equivalga al monto de dicha terapia. Por
ello se ha entendido que corresponde tratar este rubro como costo del
tratamiento.
iii.Determinación pericial
La existencia de un daño originado en una lesión física y/o
psíquica como así también la medida en que incida en la plenitud de una persona
debe probarse mediante la pericial realizada por profesional competente en la
respectiva materia, designado para expedirse en la causa.
Una vez que el experto ha presentado su dictamen y en su
caso las explicaciones adicionales solicitadas por las partes, corresponde que
el juez se atenga a dichas conclusiones. Esto no significa que sean vinculantes
(SCBA, Ac. y Sent. 1957-IV-54; 1961-V-490). En efecto el juez podrá apartarse
de ellas en forma total o parcial, por razones muy fundadas, cuando tomando en
consideración la competencia del perito, los principios científicos en que
fundamenta su opinión, la concordancia de su aplicación con los principios de
la sana crítica, en su caso las observaciones formuladas por las partes y los
demás elementos de convicción que ofrezca la causa, lo lleven a la convicción
de que la pericial no reviste la solidez científica necesaria para ser tomada
como elemento de prueba (CPCC, art.474).
La perito médica, en base a la historia clínica, el informe
de la patóloga y los estudios médicos ya mencionados, informó la lesión que
sufrió y la intervención quirúrgica a la que debió someterse con motivo de la
migración del DIU Mirena. Sin embargo, no determinó ningún grado de incapacidad
en virtud del daño cierto (fs.903/912).
En el aspecto psicológico, la perito psicóloga, dijo que no
presenta ninguna incapacidad pero dado los cambios de conducta que sufrió a
partir del episodio, referidos a su vida en relación y creativa, sugirió la
realización de una psicoterapia por el plazo de un año con frecuencia semanal y
estimó un costo de $ 200 por cada una (1074/1083 y fs. 1151/1152).
La prueba de la cuantía del perjuicio puede ser suplida por
la prudente estimación judicial, conforme esa norma y los arts.500 y 501 del
Código Procesal Civil y Comercial, que admiten claramente que la sentencia
condene al pago de una suma ilíquida, aunque para ello requiere haberse probado
la existencia del daño (conf. arg. Ac. 33.929, sent. del 30-XI-1984,
"D.J.B.A.", 128-346, "La Ley", 1986-A-653, "Acuerdos y
Sentencias", 1984-II-400, Ac. 80.531, 9-10-2002). En el presente, la
incapacidad sobreviniente alegada al inicio del proceso no ha quedado
demostrada (art. 375 del C.P.C.).
Si bien cabe reconocer la existencia de la lesión física que
padeció la actora, la cual se encuentra relacionada de manera causal con el uso
del dispositivo intrauterino que comercializaba Bayer S.A., cuando se pretende
reparar el daño, a los fines de cuantificar esta partida deben considerarse en
primer término la disminución de las aptitudes físicas y psicológicas de carácter
permanente y, en este caso, ese dato no se ha probado. Se trata aquí de
indemnizar el daño que se traduce en una mengua de la capacidad en forma
permanente, y las pruebas periciales, la cuales no fueron cuestionadas por la
parte interesada, no las han determinado (conf. Causa 2127/6, sent. 27-4-2017,
Reg. 48). Por todo lo expuesto, corresponde desestimar esta partida
indemnizatoria.
En cuanto a las afecciones psicológicas, la experta no
determinó la existencia de incapacidad en este aspecto, por lo que la cuestión
será tenida en cuenta al considerar el daño moral y el tratamiento psíquico que
corresponda otorgarle.
c) La propuesta al Acuerdo
En virtud de lo dispuesto por los arts. 1737, 1738, 1739,
1740 y 1746 del Código Civil y Comercial,; en sentido similar, art. 1068, 1069,
1083, 1086 y conc. del Código Civil, arts. 375, 384, 474 y conc.del CPCC,
propongo al Acuerdo desestimar el monto pretendido en concepto de daño
material, daño físico y daño psicológico.
2.2 Tratamiento terapéutico
La perito psicóloga, en función de la entrevista y el
psicodiagnóstico que realizó la actora, sugirió la realización de una
psicoterapia para que pueda resolver las afecciones que padeció a partir del
episodio. Estimó su duración en el plazo de un año con frecuencia semanal y
valoró un costo de $ 200 por cada una (fs. 1082, 1152). Si bien este informe
fue observado por la accionada, teniendo en cuenta las consideraciones
enunciadas en cuanto al valor de la prueba pericial, no encuentro motivo para
apartarme de sus conclusiones (arts. 375, 384, 474, CPCC).
De tal manera que, si la víctima debe efectuar el referido
tratamiento, tal como fue aconsejado por el profesional, y ha sido determinado
en tiempo, sesiones y valor de cada una, lo aconsejable es que la suma de dinero
que se le conceda, equivalga al monto de dicha terapia (causas nº 100.883,
101.709, 102.722, 101.100, 102.592, entre otras).
En cuanto al valor por sesión, el criterio de esta Sala a
partir de la causa N° 23.532/2012 (sent. del 27-4-2017), es fijarlo en la suma
de $ 400, a efectos de lograr la reparación integral del daño.
c) La propuesta
Por todo lo expresado y lo dispuesto por los arts. 1068,
1069 y concordantes del Código Civil; en igual sentido los arts. 1737, 1738,
1739, 1740 del CCCN; art. 40 de la LDC y arts. 375, 384, 474 y conc. del CPCC;
propongo al Acuerdo fijar la suma de $ 20.800 para reparar este concepto.
2.3. Gastos
a) El planteo
La parte actora solicita que se incluya en la indemnización
los gastos correspondientes a la atención médica, farmacológica y de traslados
y de colaboración doméstica.Solicita se fije la suma total de $ 10.000.
La accionada sostiene que no estan determinados de forma
clara y en consencuencia, deberán ser fijados de modo razonable, contemplando
la importancia de las lesiones y su vinculación con el tratamiento.
b) El análisis
El art. 7 del Decreto 1.798/94, reglamentario de la Ley
24.240, inciso b) dispone que: "Si el proveedor de cosas o servicios no
cumple la oferta o el contrato el consumidor podrá, en su caso,
alternativamente y a su elección: I) exigir el cumplimiento forzado de la
obligación, siempre que el incumplimiento no obedezca a caso fortuito o fuerza
mayor no imputable al proveedor; II) aceptar otro producto o prestación de
servicio equivalente; III) rescindir el contrato con derecho a la restitución
de lo pagado y al resarcimiento por danos y perjuicios.". Esta disposición
legal explica el fundamento del reclamo de la actora.
Por otra parte los gastos que la reclamante tuvo que afrontar
para el tratamiento de su dolencia, deben ser resarcidos aunque no se haya
aportado prueba alguna al respecto, siempre que se encuentre acreditada la
existencia de aquella; comprende los correspondientes a compras de farmacia,
los gastos de traslados e inclusive aquellos necesarios para tratamientos
futuros, si se encuentran relacionados con el accidente.
Resulta de aplicación el art. 165 párrafo final del CPCC, el
cual confiere a los jueces la facultad de fijar el monto de la condena, siempre
que se acredite la existencia del daño y aunque no resulte justificado su
monto, ya que su desembolso se presume.
Sin embargo, es preciso tener en cuenta que esta atribución
debe utilizarse con prudencia, en especial porque la lógica impone suponer que,
si se realizaron gastos de significación, lo normal es que por ellos se
entreguen las correspondientes facturas.
Esto es así, incluso cuando se hubiese atendido por
intermedio de un hospital público, porque es sabido que igualmente se producen
algunos gastos que deben ser contemplados, pero en menor medida.
c) La propuesta al Acuerdo
Tomando en cuenta las constancias analizadas y lo dispuesto
por los arts.1068, 1069, 1086 y concordantes del Código Civil; en igual sentido
arts. 1739, 1740, 1742, 1746 y ccs. Código Civil y Comercial; art. 40 LDC y
arts. 375, 384, 474 y conc. del CPCC, propongo al Acuerdo fijar la suma de $
5.000 para reparar este concepto.
2.4. Daño Moral
a) El planteo
La actora solicita en su escrito de inicio una indemnización
de $ 250.000.
La demandada refiere que no se ha probado el daño moral
esgrimido y solicita su rechazo.
b) El análisis
i. Dado que se trata de una relación de consumo resulta de
aplicación, como lo he mencionado más arriba, lo establecido en el art. 7 último
párrafo CCCN, por lo cual, y a diferencia de lo concerniente a los restantes
daños pretendidos, en este aspecto corresponde atenerse a lo normado por los
arts. 1737, 1738, 1739, 1740 y 1731 del nuevo ordenamiento. Esto por cuanto los
alcances del art. 1738 del Código Civil y Comercial resultan más extensos que
el derogado art. 1078. En efecto, la referencia del precitado artículo a las
afecciones espirituales legítimas, le confiere al daño moral un contenido
amplio, que abarca todas las consecuencias no patrimoniales. En ese sentido ha
descendido notoriamente el "piso" o "umbral" a partir del
cual las angustias, molestias, inquietudes, zozobras, dolor, padecimientos,
etcétera, determinan el nacimiento del daño moral, acentuándose la protección
de la persona humana (Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Director
Ricardo Luis Lorenzetti, cit. Rubinzal - Culzoni Editores, Tomo VIII, p. 485).
Además, el esquema de pensamiento ha girado desde el inicial "precio del
dolor" al actual "precio del consuelo", llegándose también a
sostener la existencia de "daños morales mínimos", en base a la
constitucionalización de la tutela de la persona humana (Lorenzetti R.L., ob.
cit., tomo VIII, p.485).
Esta mayor amplitud obedece, a que la nueva legislación ha
optado por un criterio según el cual el daño es la lesión de ".un interés
jurídico, entendido como la facultad de actuar del sujeto para obtener el bien
jurídico objeto de satisfacción o la expectativa lícita de continuar
obteniéndolo." (Lorenzetti R.L., ob. cit., p. 475).
Por otra parte, en casos como el de autos, debe tenerse
presente que la unificación de la responsabilidad civil ha eliminado las
diferencias conceptuales y estructurales entre daño extracontractual y daño
contractual, los que quedan asimilados, configurándose un régimen unitario en
materia de daños a las personas, aunque subsistan ciertas previsiones
especiales para los supuestos de imposibilidad de cumplimiento de la obligación
(art. 1732 Cód. Civ. Com.).
En mi opinión esta es una regla aplicable a las presentes,
dado que los inconvenientes soportados por la actora superan un simple
incumplimiento contractual, pues ha mediado una lesión a su salud.
ii. La cuantía de la indemnización
Para meritar la adecuación de la suma de condena a la
afectación de los intereses de la demandante, deben tenerse en cuenta
circunstancias que se han tenido por probadas.
En este sentido G. F. K., tenía 45 años de edad a la fecha
del evento, era casada y con dos hijos. Padeció un cuadro de intensa dismenorrea
y algias pelvianas, enfermedad inflamatoria y miometriosica, con intensos
dolores, fue asistida de manera hospitalaria, se le realizaron estudios y debió
someterse a una cirugía exploratoria en el Sanatorio de la Trinidad,
permaneciendo internada un día. Refirió la perito que se le diagnosticó
fibrosis e inflamación crónica leve vinculable a perforación de epiplón por
DIU. El tiempo de recuperación duró alrededor de dos meses (fs. 462/468,
474/475). Sin duda estas molestias han influenciado en su estado emocional de
manera negativa, afectándola en el aspecto familiar, laboral, recreativo, tal
como dio cuenta el testimonio aportado (Marcela Pedrali, fs.1059). En el
aspecto psicológico, la experta sugirió la realización de una psicoterapia
durante un año, con frecuencia semanal. Todo ello constituye, en mi criterio,
causa suficiente para reconocer la afectación de la actora.
c) La conclusión
En virtud de todo lo expresado y lo dispuesto por los arts.
1737, 1738, 1739, 1740 y 1731 del Código Civil y Comercial (en similar sentido
arts. 1078 y concordantes del Cód.Civil); arts. 375, 384, 474 y conc. del
C.P.C.C., propongo al Acuerdo otorgar la suma de $ 80.000.
3. Daño punitivo
a) El planteo
En la demanda se reclamó la aplicación de una multa civil,
fundada en diversas disposiciones del Derecho de Defensa al Consumidor.
b) El análisis
Conforme lo dispuesto por la ley 24.240, reformada por la
ley 26.361, se enuncia la posibilidad de castigar el trato indigno en perjuicio
de los consumidores, mediante la figura del daño punitivo.
La referida legislación dispone en el art. 52 bis:
"Daño Punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o
contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá
aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función
de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de
otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea
responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el
consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La
multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa
prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley" (artículo incorporado por
art. 25 de la Ley n° 26.361 B.O. 7-4-2008).
Concordante con ello, se ha explicado que el daño punitivo
se incorpora "a favor del consumidor, con una cuantificación que posee dos
indicaciones:la primera, dirigida hacia el magistrado, en el sentido de que debe
graduar la sanción en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias
del caso, y por otro lado coloca como tope tarifario la multa del art. 47 inc.
b) que establece el valor de las multas como máximo, en hasta cinco millones de
pesos" (Juan M. Farina, Defensa del consumidor y del usuario, Astrea, pág.
566 y ss.). Agrega este autor que ello permite "una reparación cuya causa
remite, en última instancia, a sancionar el incumplimiento per se y cuya
justificación coadyuva a la prevención. Puede decirse, entonces, que la
inclusión de esta figura es absolutamente compatible con la finalidad de las
normas de consumo, las que despliegan su actividad tanto en el área de la
prevención como de la reparación". Dice además que "los daños
punitivos tienen, así, un propósito netamente sancionatorio, y revisten
particular trascendencia en aquellos casos en los que el responsable causó el
perjuicio a sabiendas de que el beneficio que obtendría con la actividad nociva
superaría el valor que debería eventualmente desembolsar para repararlo"
(Fariña obra cit. pág. 567; cc. Alterini, Juan Martín, Responsabilidad Civil.
Derecho del Consumo y Daños Punitivos, Rc y S.Número Especial en homenaje al
Dr. Alterini, Atilio A., 2009, abril, p. 51, nota 15).
La recurrente sostiene que Bayer estaba obligada a brindar
información clara, cierta y detallada de su dispositivo y que no cumplió con lo
dispuesto por el art.4 de la ley 24.240.
Cabe mencionar que las actividades de importación,
exportación, producción, elaboración, fraccionamiento, comercialización o
depósito en jurisdicción nacional o con destino al comercio interprovincial de
las drogas, productos químicos, reactivos, formas farmacéuticas, medicamentos,
elementos de diagnóstico y todo otro producto de uso y aplicación en la
medicina humana, están sometidas a la ley 16.463 -y a los reglamentos que en su
consecuencia se dicten- y sólo pueden realizarse previa autorización y bajo
control del Ministerio de Asistencia Social y Salud Pública, el que ejerce el
poder de policía sanitaria referente a dichas actividades y se halla facultado
para dictar las disposiciones reglamentarias o complementarias que sean
necesarias para el cumplimiento de la finalidad de la ley 16.463 (conf. CSJN
Fallos:-8-310:112 y 323:950). El Decreto 9763/64 y el decreto reglamentario Nº
150/1992, con sus modificaciones Dec. N° 1890/1992, Dec. N° 177/1993, Dec. N°
1528/2004 y Res. Conj. N° 452/2014 y N° 1227/2014, establecen las normas para
la aprobación, registro, elaboración, fraccionamiento, prescripción, expendio,
comercialización, exportación e importación de medicamentos. La ley busca
evitar el uso indebido de medicamentos, así como determinar la peligrosidad de
éstos, su comprobada y comprobable acción y finalidades terapéuticas y sus
ventajas científicas, técnicas o económicas, de acuerdo con los adelantos
científicos (Fallos: 327:719 y 5173). De allí que tal como lo expresó la Corte
Nacional (Fallos: 330:563) resulta necesario estar al grado de previsibilidad
del daño, conforme a la capacidad razonable de prever el curso normal y
ordinario de las cosas.Al respecto, es necesario precisar que la ley de
medicamentos 16.463 ha dispuesto que la elaboración y comercialización de
especialidades medicinales o farmacéuticas en el mercado local estaba sujeta a
la autorización previa del entonces Ministerio de Salud y Acción Social, en las
condiciones y dentro de las normas que estableciera la reglamentación,
atendiendo a las características particulares de cada actividad y a razonables
garantías técnicas en salva guarda de la salud pública y de la economía del
consumidor (CSJN, "Parisi de Frezzini, Francisca c/Laboratorios Huilén y
Otros s/Daños y Perjuicios, sent. del 20-10-2009, cita: IJ-XXXVI-592).
El Jefe de Departamento de Registro de la Dirección de Gestión
de Información Técnica de ANMAT informó que según la documentación conservada
en el legajo de la especialidad medicinal MIRENA/ LEVONORGESTREL, Certificado
Nº 48.376, en el período de junio 2009 se encontraba autorizado por Disposición
ANMAT Nº 1.132 de fecha 11 de marzo de 2009 conforme el prospecto que obra a
fs. 1107/1126 (fs. 1127).
No cabe duda que en este aspecto la demandada cumplía con
todos las disposiciones legales correspondientes a la comercialización del
producto en cuestión. En efecto, el prospecto indicaba la posibilidad de
perforación de útero, y la advertencia sobre la obligación de informar a la
paciente sobre la eficacia, riesgos y efectos secundarios de Mirena constando
bajo el título Examen/consulta médica (fs. 1113 y 1114). Asimismo señalaba las
frecuencias de las reacciones adversas y en relación a la perforación uterina
figuraba como efecto secundario raro pues se verificaba en +de 1/10.000 y - de
1/1000 (fs. 1117).
ANMAT informó que el Sistema Nacional de Farmacovigilancia
recibió 5 notificaciones de Perforación uterina con el uso de
Mirena/Levonorgestrel entre los años 2010-2013 (fs.887).
La Dirección de Evaluación y Registro de Medicamento de
ANMAT, explicó que en los medicamentos de condición de venta libre el prospecto
está destinado al usuario y en los de venta bajo receta -como el caso de autos-
el prospecto está destinado al profesional de la salud, encuadrándose éste en
la disposición ANMAT 5.904/96. Informó que en el apartado 2.16, con carácter
optativo los laboratorios de especialidades medicinales podrán agregar un
prospecto dirigido al paciente (fs. 1128/1132). El punto indica
"INFORMACION PARA EL PACIENTE. Acorde a la Disposición 1173/94, con
carácter optativo los laboratorios de especialidades medicinales podrán agregar
un prospecto dirigido al paciente, que se titulará "INFORMACION PARA EL
PACIENTE", que tendrá las siguientes características: 1. Será escrito en
lenguaje llano, suficientemente explicativo para la comprensión por parte de la
población general. 2. No deberá inducir a la automedicación y en todo momento
deberá contribuir a crear conciencia del papel del profesional en la
prescripción del medicamento y facilitar la vigilancia de los resultados por
parte del mismo. 3. Se titulará "Información para el paciente" y
deberá poseer en forma clara la leyenda "CONSULTE A SU MEDICO".
Bayer S.A. brindó información al paciente mediante un
folleto explicativo, aunque no lo confeccionó en forma de prospecto. Si bien lo
hizo de un modo publicitario, era entregado al paciente a través de la consulta
de su médico. No advierto de la lectura del instructivo acompañado por la
actora (fs. 21) que la accionada hubiera incumplido las disposiciones de la
norma señalada más arriba o incurrido en alguna inexactitud. La información fue
precisa, veraz y complementaria de la explicación que recibió de su médica
ginecóloga en función del prospecto obligatorio que confeccionó la
accionada.Tampoco se observa el contraste en el contenido explicativo de ambos,
como sostiene la recurrente, ni la omisión deliberada de comunicar el riesgo a
la salud.
Cabe notar que el caso es diferente a cualquier otro
producto destinado al consumo, pues allí el proveedor tiene la carga de
informar debidamente las consecuencias dañosas si las tuviera en su publicidad
y no limitarse -cumpliendo una reglamentación legal- con advertir que aquel es
"perjudicial para su salud". En el presente, la folletería de fs. 21
consignaba "su ginecólogo, quien le entregó este folleto le aclarará
cualquier duda al respecto", porque se trata de información destinada al
paciente pero que se complementaba con la información que detallaba el
prospecto en cuanto al medicamento, sus contraindicaciones y efectos adversos,
el cual es dirigido al médico que lo suministra y tiene el deber de comunicar y
explicar al paciente su función, beneficio y riesgos. Y el prospecto alertaba
de tales contraindicaciones en el mercado, de manera clara, cierta y detallada,
al igual que el folleto que lo hacía en un lenguaje coloquial.
La actora, además, expresa en su escrito de demanda que fue
asesorada por su médica ginecóloga sobre todo lo referido al producto Mirena.
En mi parecer, teniendo en cuenta las circunstancias
analizadas, la demandada ha suministrado al consumidor la información del producto
que comercializa en cumplimiento al art. 4 de la ley 24.240. No advierto, por
otra parte, una conducta que implique desdén por la salud del consumidor de
modo particular porque es un producto destinado al consumo pero no en forma
libre, sino bajo la prescripción y colocación de un profesional de la medicina,
quien también ha sostenido en autos que asesoró en debida forma a su paciente
sobre el dispositivo en cuestión, por lo que corresponde desestimar la multa
pretendida en los términos del citado art. 52 bis de la Ley de Defensa al
Consumidor.
c) La propuesta
En virtud de lo expresado y lo normado por los arts. 52 bis
y ccs. Ley Defensa al Consumidor y art.42 Const. Nacional y 38 de la Const.
Prov. De Bs.As., propongo al Acuerdo desestimar el resarcimiento por este
concepto.
V. Intereses
El Máximo Tribunal Provincial, en la causa C. 119.176,
"Cabrera, Pablo David contra Ferrari, Adrián Rubén s/ Daños y perjuicios,
de fecha 15-6-2016, aplicó la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia
de Buenos Aires en sus depósitos a treinta (30) días, desde la fecha del hecho
dañoso hasta el día de su efectivo pago.
En virtud de lo analizado, el respeto a la doctrina legal de
la Corte en este tema y a los fines de salvaguardar el principio de la
reparación integral, entiendo que nada impide aplicar una tasa de interés que
sea más equitativa (art. 622 del Cód. Civil, y art. 768 del CCCN). En dicho
sentido ya se ha expedido esta Sala en anteriores decisiones (causa 33752-0 del
19-5-2015, Reg. N° 68; D-2375-04 del 19/5/2015, Reg. N° 69; 3149-6 del
28-5-2015, Reg. N° 80; 27.040/2011; entre otras).
c) La propuesta al Acuerdo
De conformidad con lo dispuesto por el art 622 del Cód.
Civil (en igual sentido el art. 768 del CCCN) y doctrina legal de la SCBA
precitada, propongo al Acuerdo aplicar la tasa pasiva más alta que paga el
Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones a treinta días, desde
el día del hecho y hasta el efectivo pago.
VI. Las costas
La actora apeló la imposición de costas dispuesta en la
resolución de fs. 349/350 (fs. 351) y solicita que se revoque, pues quedó
demostrado que existían razones suficientes para oponerse a la citación de
tercero de María Cristina Portianko requerida por la demandada.
En materia de condena en costas en los incidentes, resultan
aplicables las disposiciones de los arts.68 y 69 del CPCC, que establecen un
principio rector en la materia, según el cual debe soportarlas quien resulte
vencido, es decir, por aquel respecto del cual se dicta un pronunciamiento
adverso (conf. Palacio, Lino E. "Derecho Procesal Civil", Tº III,
págs. 366 y ss.), principio que sólo debe ceder cuando la condena en costas
resulte inequitativa (causas nº 63.887, r.i. 446/95; 74.345, r.i. 589/97;
93.744, r.i. 335/03; 93.721, r.i. 492/03; 93.748, r.i. 343/03, 98.362, r.i.
63/05, entre otras).
En el caso, la demandada solicitó la citación del tercero,
la actora se opuso y la magistrada admitió tal requerimiento. Con lo cual no
cabe duda que resultó vencida en dicho incidente, por lo que corresponde
rechazar el agravio formulado.
En cuanto a las originadas por la cuestión principal, en
atención a la solución esbozada, las costas de Primera Instancia se imponen a
la demandada vencida (art. 274 y 68 CPCC.). Las de la Alzada, atento el
resultado del recurso, se imponen también a la accionada (art. 68).
Por los fundamentos expuestos, voto por la afirmativa.
Por los mismos fundamentos, el señor Juez doctor Ribera votó
también por la afirmativa.
Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente:
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede, se modifica la
sentencia dictada a fs. 1255/1270 únicamente respecto de Bayer S.A. y se hace
lugar a la acción planteada por G. F. K., condenándose a la primera a abonarle
a la actora dentro del término de diez días de quedar firme la presente, la
suma de pesos ciento cinco mil ochocientos ($ 105.800). Dicho valor se integra
con los siguientes conceptos: a) tratamiento psicológico pesos veinte mil
ochocientos ($ 20.800); b) daño moral pesos ochenta mil ($ 80.000); c) gastos
pesos cinco mil ($ 5.000). Todo ello con más sus intereses conforme a la tasa
de interés (pasiva) más alta que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires
en sus operaciones a treinta días, desde el día del hecho (12-7-2011) y hasta
el efectivo pago. Se confirma la resolución de fs. 349/350 en lo que ha sido
materia de agravios.
Se imponen las costas de ambas Instancias a la demandada
vencida.
Los honorario s de los profesionales intervinientes se
fijarán cuando las actuaciones se encuentren en condiciones para ello (arts.
31, 51 y ccs. Decreto-ley 8.904/77).
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Carlos Enrique Ribera
Juez
Hugo O. H. Llobera
Juez
Santiago Lucera Saa
Auxiliar letrado
Fuente: Microjuris
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