Partes: D. V. c/ Diagnóstico Maipú Imágenes S. A. y otro s/
daños y perjuicios
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
Sala/Juzgado: E
Fecha: 2-ago-2017
Responsabilidad del médico anatomopatólogo por la
intervención innecesaria a la que se sometió a la actora - cuadrantectomia y la
linfadenectomia axilar derecha- por haber informado erróneamente la presencia
de un carcinoma en vez de fibroadenoma.
Sumario:
1.-Habiéndose acreditado el error del médico anatomopatólogo
al haber informado la presencia de un carcinoma en un material que fue
entregado para biopsiar con anterioridad a una intervención quirúrgica
practicada por el médico cirujano codemandado debe responder el anatomopatólogo
y el Centro del cual depende, si negaron el error al responder la demanda y no
plantearon una equivocación en el procedimiento de entrega de los informes,
sino en ésta instancia, error que no acreditaron.
2.-Toda vez que resultó realmente acreditado el error del
médico anatomopatólogo, y desconociéndose si se trató de un falso positivo o un
falso negativo -en el sentido dado en la contestación de la demanda- o si ello
se produjo por un error administrativo como se viene a decir ahora
reconociéndose tardíamente lo que había señalado al respecto permaneciendo como
dato no refutado el error de la médica al haber hecho un diagnóstico erróneo en
una conducta que nunca ha sido justificada por esa profesional en el curso del
proceso quien prefirió atenerse a una negativa recalcitrante señalando que no
existió impericia alguna de su parte al respecto y el estudio efectuado sobre
ese mismo material reveló clara y prontamente el error incurrido que fue
confirmado en el procedimiento de revisión.
3.-El error en la atención en el Centro del que el médico
anatomopatólogo depende, por el deficiente resultado del diagnóstico en un
análisis patológico del tejido extraído mediante una punción en la mama derecha
- en el caso, el error consistió en que la paciente recibió un diagnóstico de
carcinoma en vez de uno de fibroadenoma que es un tumor benigno más frecuente-
equivocación llevó a que fuera operada por el médico que la trataba por
entonces quien le realizó una cuadrantectomía y linfadenectomía axilar,
resultando la operación innecesaria, produciéndole incapacidad sobreviniente y
daño moral en la persona de la demandante, debe ser reprochado al médico
anatomopatólogo y al centro del cual depende quienes deben responder por los
perjuicios causados.
4.-Si bien el deber profesional del arte de curar, por lo
común, y sobre todo cuando se refiere a los cuidados médicos, consiste en una
obligación de actividad (o de medios), existen supuestos de excepción en los
cuales dicho profesional contrae una obligación de resultado, pues la
aleatoriedad del fin último perseguido por el enfermo no se verifica en los
exámenes, salvo que se trate de exámenes de alta complejidad y de posible
inexactitud en los resultados diagnósticos y, más aún, en los casos dudosos deben
agudizar el deber de previsión en los términos del art. 902 ) para afinar la
captación del fenómeno causal, en esa obligación de resultado se encasilla en
la excepción, el deber del anatomopatólogo de realizar un estudio o análisis
histológico.
5.-La culpa de la médica queda plenamente comprobada con la
elaboración del informe erróneo sobre la materia de la punción tomada por el
facultativo, y al no haberse acreditado la teoría del defecto en el circuito
con la alteración concreta del cambio de una muestra por otra o eventualmente
un supuesto de posible inexactitud estadística en los resultados diagnósticos,
cabe la responsabilidad por la intervención a la que fue sometida
innecesariamente la actora, al médico anatomopatólogo por el erróneo informe del
análisis histológico.
6.-Corresponde revocar la sentencia en tanto condenó al
médico cirujano que intervino a la actora -en el caso, cuadrantectomia y la
linfadenectomia axilar derecha- en base a un erróneo informe suministrado por
el Centro donde se analizó el material remitido para biopsiar, con sustento en
que fue el causante de los padecimientos sufridos desde entonces, desde que con
posterioridad a la intervención el resultado de la anatomía patológica del
nódulo extraído resultó no ser un carcinoma -como informó el centro demandado-
sino un fibroadenoma, toda vez que el obrar el médico cirujano se ajustó a las
leyes del arte médico para el diagnóstico que surgía del informe de anatomía
patológica que el paciente le presentó.
Fallo:
Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 2
días del mes de agosto de dos mil diecisiete, reunidos en Acuerdo los señores
jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala
"E", para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados
"D., V. C. DIAGNÓSTICO MAIPÚ IMÁGENES S.A. Y OTROS S/DAÑOS Y
PERJUICIOS" respecto de la sentencia corriente a fs. 961/975 el Tribunal
estableció la siguiente cuestión a resolver: La sentencia apelada ¿es arreglada
a derecho? Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el
siguiente orden: señores jueces de Cámara Dres. Racimo, Dupuis y Calatayud: A
la cuestión planteada, el Dr. Racimo dijo:
I.- Antecedentes de la causa El juez de primera instancia
hizo lugar en la sentencia de fs. 961/975 a la demanda promovida por V. D. por
indemnización de daños y perjuicios contra los Dres. L. I. B. y B. O. B.,
Centro de Diagnóstico Maipú Imágenes S.A. (Centro) y Organización Servicios
Directos Empresarios (OSDE) a quienes mandó pagar la suma de $ 468.500
haciéndose extensiva la condena a TPC Compañía de Seguros S.A. (TPC) en forma
concurrente y en los términos del art. 118 de la ley 17.418 en su carácter de
aseguradora del mencionado establecimiento. Asimismo, se desestimó la
pretensión resarcitoria que había sido dirigida contra los Dres. J. S. M. y G.
F. A. y contra SMG Compañía de Seguros S.A. y TPC como aseguradores respectivos
de estos dos facultativos. Contra dicho pronunciamiento interpusieron recurso
de apelación el Centro, el Dr. B. y TPC a fs. 976 que fundaron con la expresión
de agravios de fs. 990/999 que fue contestada a fs. 1034/1041 por la actora
quien a su vez apeló a fs. 981 y presentó su memorial a fs. 1001/1015 que fue
respondido por Diagnóstico Maipú por Imágenes, TPC Compañía de Seguros S.A. y
B.a fs. 1043/1044, por S. M.a fs. 1051/1053 y por SMG Compañía Argentina de
Seguros S.A. a fs. 1054/1057. Asimismo, la demandada OSDE también recurrió lo
decidido en el fallo a fs. 982 presentando su expresión de agravios a fs. 1016/1032
que fue contestada por la actora a fs. 1045/1050. La condena contra los
demandados se basó en la circunstancia de haber acreditado la actora el error
en la atención en el Centro por el deficiente resultado del diagnóstico en un
análisis patológico del tejido extraído mediante una punción en la mama
derecha.
El error fue atribuido a los Dres. B. y B. como dependientes
del Centro y consistió en que la paciente recibió un diagnóstico de carcinoma
en vez de uno de fibroadenoma que es un tumor benigno más frecuente. Tal
equivocación llevó a que fuera operada por el médico que la trataba por
entonces -el Dr. F. B. S.- quien le realizó una cuadrantectomía y
linfadenectomía axilar derecha en el Sanatorio Mater Dei. La operación, que
resultaba innecesaria, produjo incapacidad sobreviniente y daño moral en la
persona de la demandante. No se encuentra cuestionado en el actual estado del
proceso que la actora fue atendida por el Dr. S., que se realizó a pedido de
este profesional un estudio en el Centro que diagnosticó con firma de la Dra.
B. la presencia de un carcinoma y que aquel profesional a raíz de ese estudio
tomó la decisión de efectuar una intervención quirúrgica en el Sanatorio Mater
Dei. Tampoco se discute que en la clínica se practicó un estudio a la paciente
que reveló una discrepancia con el examen de la mencionada profesional que
llevó a que se hiciera una revisión sobre el mismo tejido extraído por la
punción del Dr. B. el 14-2-11 en el ámbito del Centro que permitió constatar
-por informe de los Dres. F. A. y S. M.- que la demandante tenía un
fibroadenoma. El Centro, el Dr. B.y TPC sostienen ante esta Alzada que todas
las prácticas médicas realizadas fueron las correctas aunque señalan que
"la mama enferma se informó como sana, y la sana se informó como enferma,
pero por una alteración en el orden de los stickers de los preparados, y no por
un error de diagnóstico por imprudencia, impericia o negligencia médica, que es
lo que se debió haber juzgado" (ver fs. 992 vta.).
Se imputa al médico tratante (Dr. S.) que al haber indicado
tres estudios anteriores (ecografía, mamografía y biopsia por punción) al
recibir de las manos de la paciente el último informe con un resultado
absolutamente distinto a los anteriores no tuvo la menor sospecha, interés,
sensibilidad, antes de realizar la operación. Aducen que la conducta del médico
cirujano mastólogo cortó abruptamente la cadena causal entre los actos médicos
de los especialistas en diagnóstico por imágenes y el acto quirúrgico
reprochado. Señalan que se trata de un error excusable en tanto existió una
equivocación en la adjudicación del resultado respecto de la identidad de las
personas estudiadas, una vez que el preparado hubiera salido del control del
anatomopatólogo, "producido por el Sistema (sic) en el recorrido de la
cinta transportadora de los preparados como el propio Informe médico legal
expresa" cuestionándose que se haya considerado que en el Centro haya
médicos tratantes cuando en realidad estos solo se limitan a realizar
"exámenes de laboratorio". Aclaran que en algunas ocasiones el médico
incurre en un error al diagnosticar porque el resultado de los análisis resulta
inexacto aunque puntualizan que no ha sido el caso de autos donde el
diagnóstico fue el correcto. Reiteran que lo que ocurrió fue que "los
resultados de las muestras de los exámenes fueron adjudicados a personas con
distintas identidades de los pacientes a quienes correspondía". Los
demandados formulan en la expresión de agravios tres tipos de planteos.El
primero se relaciona con la interrupción del nexo causal que atribuyen a la
conducta errónea desplegada por el Dr. S. al haber operado sin realizar nuevos
estudios a la paciente. El segundo se basa en la queja planteada en el sentido
de que aun de haber recibido D. un diagnóstico cambiado ello fue un error
excusable originado por la distribución de los informes después de la
intervención de la Dra. B. Y el tercer punto a tratar concierne al tipo de
cometido impuesto a quienes realizan este tipo de estudios en una hipótesis en
la cual no sería aplicable el criterio empleado en la sentencia recurrida para
condenar a los Dres. B. y B. II. La interrupción del nexo causal. Sabido es que
para que la responsabilidad del médico quede configurada, el paciente debe
demostrar que el daño que padece sea consecuencia de un comportamiento culposo
positivo u omisivo atribuible a la mala praxis del profesional, lo que exige
que se vea obligado a acreditar no sólo la culpa sino también la relación de
causalidad. Y esta debe quedar establecida con un grado suficiente de certeza y
verosimilitud (ver voto del Dr. Calatayud en c. 543.602 del 19-4-10 con cita de
Calvo Costa, "Responsabilidad médica. Causalidad adecuada y daño: una
sentencia justa", L.L. 2006-D-69 y cita de la nota 9; Highton, "Prueba
del daño por mala praxis médica", en "Responsabilidad profesional de
los médicos. Ética, bioética y jurídica: civil y penal", Oscar Ernesto
Garay, coordinador, 2003, pág. 947 n° 5.2).
Por ello -como señalé en mi voto en la c. 597.518 del
15-8-12- la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha precisado que quien
reclama el resarcimiento de los perjuicios sufridos en los supuestos de
responsabilidad civil por hechos de mala praxis debe acreditar la relación de
causalidad entre el obrar negligente de aquel a quien se imputa su producción y
tales perjuicios (Fallos:315:2397 y 325:2721), de manera que -correlativamente-
corresponde liberar al profesional cuando no se ha probado tal nexo en el caso
respectivo (Fallos: 321:473) o eventualmente la negligencia en el desarrollo de
las técnicas habituales en el arte de curar (ver también mi voto en "S. de
R., R. N c. C., R. y otro" del 16-10-12 pub. en DJ 08/05/2013, 87). Se
impone así examinar si entre el daño producido y constatado existe relación de
causalidad con la actividad del médico o si el hecho puede deberse a algún otro
factor ajeno a su conducta (ver esta Sala, mi voto en "M., A. M. y otro c.
Galeno Argentina S.A. y otros s/ daños y perjuicios" del 6-3-14, pub. en
RCyS 2015-II, 72). Los demandados cuestionan que sea aplicable a los Dres. B. y
B. este tipo de criterio en tanto no han sido médicos tratantes de D. aunque
ello estrictamente se halla limitado al tema de la atribución del factor
subjetivo. Es necesario no confundir aquí la presencia de una condición para el
acaecimiento del efecto y la configuración de una causa adecuada del daño
conforme lo exige el art. 901 del Código Civil. En este sentido deben tenerse
en cuenta de modo prioritario -aunque no exclusivamenteque para determinar la
probabilidad de un efecto es necesario atender a las consecuencias previsibles
según un patrón objetivo que el sujeto normal en abstracto debe prever de
acuerdo con el curso normal, ordinario, no accidental, que en la vida asumen
las relaciones de causación (Spota, Alberto G., Tratado de Derecho Civil, Tomo
I, Parte General, volumen 3.6., "Hechos y actos jurídicos", Buenos
Aires, Depalma, 1957, n° 1793, VII, pág. 109; Alterini, Atilio A.,
"Responsabilidad Civil", 2a. ed. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1972,
n° 205, pág. 160; Brebbia, Roberto H., "Hechos y actos jurídicos",
Buenos Aires, Ed. Astrea, 1979, tomo I, n°13, pág. 97; Cazeaux, Pedro N. y
Trigo Represas, Félix A., "Derechos de las Obligaciones", 2a.ed, La
Plata, Librería Editora Platense, 1979, t. I, pág. 34 y Alterini, A.A., Ameal,
O. y López Cabana, R., "Derecho de las Obligaciones", 4ª ed., Buenos
Aires, Abeledo Perrot, 1995, pág. 224). Y es conveniente también reflexionar,
en casos como el presente (ver mi voto en la causa "V., J. A. y Otros c.
Empresa Distribuidora y Comercializadora Norte S.A. y otro s/daños y
perjuicios" del 24-11-09 pub. en La Ley Online AR/JUR/69192/2009), acerca
de la causa del evento. Se refiere a una secuencia basada en una generalización
en el sentido que la supuesta causa será seguida por el event o en la gran
mayoría de los casos (Goldenberg, Isidoro, H., La relación de causalidad en la
responsabilidad civil, 2ª ed., Buenos Aires, Ed. La Ley, 2000, pág. 24 y
sigtes.). Y puede ocurrir que la causa próxima del daño -la operación- no se
muestre realmente como la causa adecuada en tanto se evidencie que existió una
causa realmente adecuada que era, según la actora, la probabilidad de que la
elaboración de un diagnóstico hiciera probable el resultado que finalmente
ocurrió en este caso mediante un juicio de previsibilidad a realizar con el
estudio íntegro de la relación causal (ver Alterini, Atilio Aníbal y López
Cabana, Roberto M., "Presunciones de causalidad y de
responsabilidad", LL 1986-E, 981; López Mesa, Marcelo J., "El mito de
la causalidad adecuada", LL 2008-B , 861, Bustamante Alsina, Jorge ,
"Extensión de la reparación de la responsabilidad objetiva", LL
1979-C, 1024; Hart, H. L. A. y Honoré, Causation in the law , 2ª ed., Clarendon
Press- Oxford, pág. 470; CNCiv., Sala F, "Gómez, Mario c. Ciudad de Buenos
Aires" del 2-7-03 con voto de la Dra. Highton de Nolasco con comentario de
Humphreys, Ethel, Papillú, Juan y Tanzi, Silvia Y, "La causa próxima y la
causa adecuada en la responsabilidad médica", LL 2004-B, 686).
Dicho esto, el Centro y el Dr. B.critican que en la
sentencia recurrida no se haya tenido en cuenta la interrupción del nexo causal
evidenciado en el proceso en tanto, a estar a las conclusiones de la perita
médica Dra. V., no debió el Dr. S. haber seguido con la operación sin realizar previamente
una segunda biopsia ante la disociación ante el examen de la Dra. B. y
anteriores estudios que tuvo a la vista dicho facultativo. Los recurrentes
identifican en la conducta del Dr. S. la causa próxima y la causa adecuada del
efecto con lo cual excluyen que haya podido intervenir una causa antecedente
anterior -y adecuada como sostiene la actora- en la producción del daño. La
cuestión parecería centrarse, de estar al planteo de la interrupción del nexo
causal, en determinar si en casos similares los médicos adoptan una postura
expectante -que no siguió dicho facultativo- o si correspondía de todos modos
seguir con la operación con lo cual, como indicó D., el efecto (concretamente,
la cuadrantectomia y la linfadenectomia axilar derecha) obedeció a un erróneo
informe suministrado por el Centro quien fue el causante de los padecimientos
sufridos desde entonces. Ahora bien, la situación no es tan sencilla como la
exponen los demandados. En efecto, los apelantes cambian ante esta Alzada la
posición procesal que asumieron al contestar la demanda. Dicen ahora que el Dr.
S. obró mal por haber operado cuando debió haber realizado una segunda biopsia
admitiendo el error en el diagnóstico suscripto por la Dra. B. Afirmaron
entonces que no había existido error y que de haberse este producido -el que
indicaron de soslayo mediante planteos referentes a un "falso
positivo" o "falso negativo"- no podría haber tenido relevancia
alguna, puesto que ante la presencia de un "nódulo" se debía seguir
la conducta asumida por el Dr. S. sin importar si era benigno o maligno.
Manifestaron que D.firmó un consentimiento informado para una operación uno de
cuyos riesgos era la posibilidad, según asevera dicha parte, de que existiera
un "falso negativo" (las comillas son del original). Acto seguido se
dijo que desde el punto de vista médico "nada puede reprocharse al Dr. S.,
toda vez que el nódulo existía, y ante la duda de su benignidad, la
intervención quirúrgica era recomendada llevarla a cabo". Y agregó que
"se probará en la etapa procesal oportuna que el acto quirúrgico estaba
recomendado por la ciencia médica, ya que aun cuando hubiera resultado benigno,
por el tamaño que se advertía en la ecografía del 2011, y pese a no haber
estado identificado en el examen ecográfico del 2008, seguramente tendría
indicación quirúrgica por la sospecha de gravedad que este hallazgo
intra-estudios genera en los especialistas en mastología, por lo que
indudablemente la paciente, orientada por su médico tratante mastólogo, también
habría debido operarse" (ver fs. 312 vta./313, el subrayado es del
original). Tal posición fue asumida como válida por el resto de los ahora
recurrentes al adherirse a dicha contestación de la demanda a fs. 404 y a fs.
421. He señalado que las demandas deben tener una estructura y ello resulta
claramente del art. 330 del Código Procesal.
Nuestro ordenamiento ritual impone como recaudo ineludible
que la demanda contenga una exposición circunstanciada de los hechos
configurativos de la relación jurídica en que se funda la pretensión para
agregarse que en el tipo de proceso escrito la prolija fundamentación fáctica
de la sentencia viene impuesta por el principio de preclusión que obsta al
ulterior perfeccionamiento o modificación de la pretensión (Palacio,
"Derecho Procesal Civil", Buenos Aires, 1977, t. IV, nº 385-3º pág.
294). El actor no puede sumar o restar componentes en escritos posteriores sin
considerar que ese procedimiento altera la base misma de sus planteos
originales (ver mi voto en las c.488.584 del 12/04/2010 y 558.499 del
20/11/2010). Asimismo, el inciso 3° de la misma disposición impone que se
indique la cosa demandada, designándola con toda exactitud que se refiere a la
clase de pronunciamiento que se persigue en el caso concreto (objeto inmediato)
y al bien de la vida sobre el cual el pronunciamiento debe recaer (objeto
mediato) (Fassi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado,
Anotado y Concordado, 2ª. ed., Buenos Aires, Astrea, 1978, t. I, n° 1917, pág.
29 y Palacio, Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1977, t.
IV, n° 3852°, pág. 293). Y ello repercute evidentemente sobre la situación
procesal del demandado puesto que por imperio del art. 331 del Código Procesal
está vedada la incorporación de nuevos sujetos a la relación procesal o la
modificación de la situación jurídica de los que actúen como partes con
posterioridad a la notificación del traslado de la demanda, es decir, no
resulta posible sustituir sujetos, causa u objeto del litigio (conf. Alsina,
"Tratado Teórico-Práctico de Derecho Procesal.", 2da. ed., T. III,
pág. 29; Fenochietto-Arazi, "Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación, Comentado y Concordado", T. 2, pág. 183, núm. 2 y 3; C.N.Civil,
esta Sala c. 527.344 del 25/3/09 entre otros). Así como el actor no puede ir
variando su relato de la demanda -particularmente en lo que hace a la
exposición de los hechos- a medida que se produce la prueba de modo análogo, a
fin de mantener el principio de igualdad procesal, resulta inadmisible que un
demandado modifique su posición defensiva original sin que pueda saberse a cuál
de las dos realidades a las que se alude en el proceso debe tomarse como
eventualmente admisible al momento de sentenciar (ver mi voto en c. 40.372/2010
del 29-12-16). De este modo los demandados -como señalé en mi voto en la
c.68.251/12 del 8-3-17- no pueden ir variando su posición defensiva de acuerdo
a los elementos que se van incorporando al expediente creando una dualidad en
la descripción fáctica efectuada por la actora en el escrito de inicio, puesto
que ello importa una alteración del orden que debe regir en la causa de acuerdo
con lo dispuesto por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. El tema
reviste particular importancia para la actora en tanto una contestación de
demanda efectuada en términos en los cuales se asume una de las posturas
relevantes planteadas en la demanda implica inequívocamente admitir un hecho
que a partir de ese momento debe estimarse no controvertido y, por
consiguiente, no susceptible de ser examinado en la prueba que deviene
superflua a su respecto. En concreto, si el demandado admitió frente a la
actora que en todos los casos debía operarse el nódulo ante cualquier tipo de
informe resulta claro que el planteo ahora formulado para desviar la atención
sobre la conducta del Dr. S. es improcedente puesto que socava, y muy
fuertemente, la posición que había sido opuesta a la pretensión indemnizatoria.
Creo que los recurrentes no han asumido realmente la importancia de estas
afirmaciones.
El primer punto a destacar es que manifestaron en el
responde que para un médico que se enfrenta a un informe diagnóstico de
carcinoma el curso adecuado consiste en adoptar una conducta quirúrgica,
incluso en caso de duda. Se sigue de esa afirmación que clausuraron -por la
posición adoptada- toda ulterior modificación de ese criterio planteado ante el
juez de la causa. Un informe de carcinoma bajo las condiciones expuestas en la
demanda donde se acompañaron los estudios recibidos por el Dr. S. hacía
conveniente la operación según lo admitieron los demandados en respuesta a lo
indicado por D. que también había asumido esa conveniencia al firmar el
consentimiento informado.Nunca afirmaron que ante un informe como el que había
emitido el Centro era conveniente que el médico solicitara una segunda biopsia.
Y no se limitaron a señalar que con ese informe bastaba para seguir con una
operación, puesto que a partir de él resultaba conveniente la operación
escogida por el Dr. S. y que fue ejecutada en el Sanatorio Mater Dei incluso en
caso de duda sobre un "falso negativo". Para los demandados era la
existencia del nódulo la causa adecuada de la intervención con lo cual se
convertía indirectamente en indiferente el resultado de la biopsia puesto que
fuera el tumor benigno o maligno solo quedaba como recomendado el camino de la
operación. Para rebajar la importancia de su error -que no admitían por
entonces- dijeron que carecía de importancia y que el Dr. S. actuó bien y ahora
afirman que existió aquél -como había alegado la actora- aunque lo irrelevante
se convirtió en sustancial para demostrar la inconducta del cirujano que habían
descartado al plantear sus defensas (ver fs. 312 vta./313). A todo ello se suma
que el Dr. S. expresó inequívocamente que el punto determinante para la
realización de la operación no fue otro que el informe emanado del Centro donde
se daba cuenta de la presencia de un carcinoma en el organismo de la actora
(ver acta de su declaración testifical obrante a fs. 562/564). El segundo
sentido que debe asignarse al responde de los demandados se relaciona con el
hecho de que estos señalaron, además, que un nódulo con informe de tumor
benigno también debía ser tratado mediante una intervención quirúrgica. Tanto
la actora como los demandados concordaron en los escritos constitutivos de la
litis en que ante un informe de carcinoma corresponde operar a la paciente.
D.fue muy clara, en cambio, al exponer su caso en la demanda al precisar que el
curso de acción habría sido otro en la hipótesis de haberse diagnosticado un
fibroadenoma como se descubrió en la operación y en la revisión por el Centro.
Dijo justamente que ante el eventual diagnóstico de un tumor
benigno -concretamente un fibroadenoma- el camino que debe seguirse es un
tratamiento no quirúrgico. Los demandados se allanaron así a la posición
expuesta por la actora en su demanda quien se atuvo al criterio diagnóstico del
Dr. S. al cual aquellos incluso reconocieron como irreprochable. Y, por otro,
lado discutieron el planteo de D. en cuanto ésta afirmó en el escrito de inicio
que no habría sido necesaria la operación con lo cual solo cabe considerar las
conclusiones de la perita al respecto. El tema de lo que puede hacer un médico
ante la disociación de estudios o incluso en supuesto de duda resultaba, con el
precedente razonamiento, un hecho no controvertido en este caso específico
porque los demandados dijeron que todo cirujano con un informe de carcinoma,
incluso en aquella hipótesis, debía seguir con la operación del
"nódulo". Aclarado así el alcance del dictamen, la perita médica
legista afirmó sobre este aspecto de la cuestión que con la nueva anatomía
patológica se pudo determinar la existencia de una patología benigna denominada
fibroadenoma la que no necesariamente debe ser operada, sino que una vez
establecido el Dx histológico, generalmente, puede ser controlado en forma
periódica (ver fs. 619 vta., pto. 5). Podemos regresar ahora al tema de la
interrupción del nexo causal alegado por los demandados. La actora manifestó
que cuando un médico mastólogo recibe un informe de carcinoma debe realizar la
operación efectuada por el Dr. S. en una posición que fue aceptada
inequívocamente por los demandados al responder la demanda. D.puntualizó que, a
la inversa, cuando un facultativo se encuentra con un fibroadenoma existen métodos
alternativos para superar ese padecimiento lo que fue observado por el Centro y
el Dr. B. quienes indicaron que debía realizarse la operación en caso de
presencia de un "nódulo". El criterio que sigue la ciencia médica en
estos casos en que se presenta un fibroadenoma no es la operación sino una
conducta distinta como el control de la afección. Los demandados reconocieron
que la labor del Dr. S. había sido correcta incluso en caso de duda con lo cual
no es posible discutir ahora un nexo causal adecuado que había sido excluido en
su conocimiento al juez de primera instancia. Se adiciona una supuesta
interrupción del nexo causal en la expresión de agravios que no había sido
indicado como defensa en la contestación de la demanda. Esclarecida así la situación
procesal, correspondía a la actora probar que en caso de un tumor benigno no
debía operarse a la paciente, y no más que eso frente al reconocimiento de los
demandados del correcto curso de acción adoptado por el cirujano en caso de
estar frente a un informe de carcinoma con dudas o con un "falso
negativo".
El único punto controvertido no se refería al tema de una
eventual duda en el Dr. S. sino si este, frente a un informe de linfoadenoma
(tumor benigno), debía seguir una conducta como la asumida en el Sanatorio
Mater Dei. Tal fue la única carga probatoria que recaía sobre la actora ante el
reconocimiento de los demandados en cuanto a que el Dr. S. ante la presencia
del nódulo e incluso ante la existencia de duda debía operar en este tipo de
casos.Si se dice, como ahora se intenta, que ante la presencia de un informe
maligno (erróneo como se explica a diferencia del anterior planteo) por su
disociación con otros estudios hacía conveniente realizar otra biopsia lo que
se hace es incorporar una tercera solución que no había sido planteada en las
alternativas expuestas en el responde. Ello supone en este estadio del proceso
alterar un hecho ya reconocido por la demandada -ante un informe de tumor
maligno hay que operar- agregándole un condicionamiento -la eventual
disociación- que no había sido expuesto al plantear las defensas en este
proceso y que se había preferido no explicitar en el momento oportuno. Véase
que en la primitiva versión la causa adecuada del daño era, estrictamente
hablando, el nódulo. Ante la presencia del nódulo el curso adecuado de la
conducta a desplegar era la intervención quirúrgica. Con esta explicación la
demandada excluía que la causa adecuada fuera la opción del médico de operar
porque esta era una decisión que correspondía tomar en el caso y también que lo
fuera el estudio encomendado al Centro que se convertía en un nexo irrelevante
entre la causa adecuada (la presencia del nódulo) y la causa próxima (la
operación quirúrgica). En la expresión de agravios se modifica esta explicación
asignándosele a la causa próxima el carácter también de causa adecuada ante el
defecto del médico de seguir la regla que la ciencia médica impone en estos
casos (una segunda biopsia) sin advertirse que en la demanda se había aceptado
que cuando un médico se enfrenta a un informe de tumor maligno debe operar en
lo que concordó absolutamente con la actora.De este modo la demandada descartó
que pudiera ser causa adecuada del daño la conducta del médico puesto que tal
era la presencia del "nódulo" en un examen de la relación causal que
ahora pretende reconfigurar a su favor en contra de lo que había expresado en
la contestación de demanda. La conducta del médico fue descartada como causa
adecuada del daño y ahora se le reprocha al juez que no haya advertido que hubo
una interrupción causal basada en la decisión quirúrgica del Dr. S. que los
mismos demandados habían descartado al plantear su defensa sin formular reserva
alguna al respecto. El planteo de la interrupción del nexo causal es, en
definitiva, una alteración de la posición asumida en la contestación de demanda
en la cual se había atribuido exclusivamente el carácter de causa adecuada al
"nódulo" y se había estimado apropiada, sin condicionamientos, la
conducta adoptada por el Dr. S.
Los demandados crean ahora una causa adecuada distinta -la
supuestamente errónea conducta del cirujano- para lograr mediante este método
la exclusión del estudio de la causa adecuada real que fue la elaboración
errónea de un informe respecto de una afección como el linfoadenoma que, según
ha dicho la perita, conduce en la generalidad de los casos a una atención en la
cual no necesariamente se desarrolla una conducta invasiva sobre la persona de
la paciente. No ha habido, pues, interrupción alguna del nexo causal sino la
confirmación del planteo de la actora en cuanto a que la causa del daño fue la
conducta equivocada desplegada por el Centro demandado.
III.- La responsabilidad del Centro y del Dr. B. El Centro,
el Dr. B.y TPC admiten inequívocamente en la expresión de agravios que se
entregó una adjudicación del resultado de la biopsia que no correspondía al de
la paciente, indican que se habría dado otro informe erróneo a otra persona y
concluyen que ello se produjo por una alteración en el orden de los stickers de
los preparados. Se sostiene que los Dres. B. y B. emitieron informes correctos
al concluir sus respectivas labores y que la alteración se habría producido
después de haber salido del control de esta última médica que es la
anatomopatóloga que intervino en el caso. Este planteo subsidiario de los
recurrentes descarta que la conducta de esos galenos haya sido la causa
adecuada del daño y la ubica en un problema de organización interna posterior
al informe de la Dra. B. que ratifica que fue correcto. Todos los recurrentes
se agravian de la condena en general aunque corresponde hacer algunas
precisiones dentro de un escrito presentado conjuntamente. El Centro indica que
la responsabilidad es del "sistema" que se encuentra a su cargo con
lo cual asumiría, indirectamente, toda la responsabilidad por lo menos en el
ámbito de lo causal. Al mismo tiempo se busca la liberación del Centro y de los
Dres. B. y B. mediante la invocación de una alteración administrativa que
estiman que se configuró como error excusable en el caso. Toda vez que la
actora persiste en su posición original en búsqueda de la condena contra la
Dra. B. al responder el memorial basado en su impericia en el análisis de la
muestra, resulta relevante reseñar lo informado por la perita médica legista
Dra. M. del C. V. en cuanto a los principales hitos que llevaron al resultado
que origina el cuestionamiento de la actora. D. concurrió el 6-1-11 al Centro
para realizar una ecografía mamaria por la que se detectó un nódulo en mama
derecha. El 12-1-11 se efectuó Mx cuyo informe es s/p. La actora consultó al
mastólogo Dr. S.quien le indicó una punción biopsia. La situación atravesada
por D. debe ser examinada a partir de ahora para su mejor comprensión en el
resumen efectuado a continuación: 1. El Dr. B. hizo el 14-2-11 una punción a D.
bajo control ecográfico. Este médico realizó un informe en el que indicó que no
se observan complicaciones al momento del examen. 2. La muestra es enviada para
realizar a la sección de anatomía patológica del Centro. 3. La Dra. B. efectuó
el 14-2-11 un estudio anatomopatológico en el que se informa carcinoma ductal
infiltrante tipo NOS grado histológico 3, grado nuclear 2. 4. El 9-3-11 se
"retira resultado" para ser llevado al Dr. S. 5. El 14-3-11 se
realiza en el Sanatorio Mater Dei una Linfocent ellografía de mama derecha y
una marcación en piel para cirugía radioguiada por la Dra. B. 6. El 15-3-11 el
Dr. S. sigue el protocolo operatorio y ejecuta una cuadrantectomía CSE MD y
linfadenectomía axilar derecha 7. Se envía el mismo 15-3-11 una pieza a
patología del Sanatorio Mater Dei que informa fibroadenoma de 1,2 cm, adenosis,
adenosis esclerosante, focos de adenosis esclerosante apócrina. 8. El 17-3-11
se produce epicrisis del nosocomio en el que se informa realización de
cuadrantectomia y linfadenectomia axilar derecha. Pendiente anatomía
patológica. 9. El 29-3-11 se produce en el Centro un estudio anátomopatológico
(revisión del preparado): core biopy bajo control ecográfico CSE MD.
Fibroadenoma con adenosis florida parcialmente esclerosada adyacente. El
estudio fue realizado por los Dres. F. A. y S. M.
El punto inicial de investigación sobre la conducta
desplegada por el Centro ha de partir del hecho de que nadie ha controvertido
en el curso de este proceso que la muestra obtenida por el Dr. B. el 14-2-11 es
la misma sobre la que recayó el informe elaborado por este galeno, el estudio
anatomopatológico de la Dra. B.y la revisión de los Dres. F. A. y S. M. La
actora admite que esta revisión ha sido realizada sobre el resultado de la
punción. El objeto de la demanda se asienta precisamente sobre esta afirmación
en tanto se reveló en esta revisión que solo existía un fibroadenoma y no un
carcinoma como surgía del informe que había sido entregado el 9-3-11. El juez
de primera instancia tuvo en cuenta lo dicho por la perito médica al concluir
que dentro de la organización del Centro entre la punción de MD y la impresión
en papel del diagnóstico realizado hubo un error involuntario, por el cual, la
actora recibió el DX de carcinoma en vez del DX de fibroadenoma sin poderse
precisar en qué punto del circuito se incurrió en el error (ver fs. 968 vta. de
la sentencia). El texto se atiene en lo principal a lo dicho por la experta en
cuanto a que "dentro de (sic) organización de Diagnóstico Maipú, entre la
punción de MD y la impresión en papel del diagnóstico realizado, hubo un error
involuntario, por el cual, la actora recibió el DX de carcinoma, en vez del Dx
de fibroadenoma. No se puede precisar en qué punto del circuito se incurrió en
el error.". El subrayado y negritas del original. Esta teoría del
"circuito" es parcialmente cuestionada en la expresión de agravios
presentada por el Centro y por el Dr. B. Se admite en esa pieza la punción
biopsia efectuada por este profesional, la realización de un informe en el que
dijo que no se observaban "complicaciones" y su remisión al servicio
de anatomía patológica. Se dice a continuación que "llegadas las muestras
al Servicio de Anatomía Patológica de DMM se informa correctamente (Dra.B.) Especialista
en anatomopatología, acerca de las características del material extraído, pero
luego en algún punto del circuito (tal como expresa el Informe Pericial) entre
la remisión del material biopsado y la impresión del papel con el informe de AP
se alteró el orden de los preparados, con lo cual el informe de AP que
correspondía al carcinoma se hizo sobre el que correspondía al adenoma, y
viceversa" (ver fs. 992vta.). La queja del Centro se encuentra dirigida a
demostrar que no hubo responsabilidad del Dr. B. en tanto su conducta fue
anterior a la alteración del orden de los preparados a la vez que se sugiere
que también debe llegarse a la misma conclusión respecto de la Dra. B. puesto
que esa conducta habría ocurrido luego de un estudio realizado adecuadamente
por esta profesional. Los médicos informaron correctamente en sus respectivos
diagnósticos, el error sería atribuible al "sistema" y no existiría
responsabilidad del Centro por ser excusable en el caso con lo cual ninguno de
los demandados -incluida la Dra. B. quien no apeló la sentencia- debería
responder respecto a los daños causados a D. Creo que en ese punto resulta
necesario precisar los alcances de esta teoría del circuito. El Dr. B.
suscribió un informe el 14-2-11 donde dijo que "se efectuó un examen
ecográfico como guía de punción biopsia con aguja gruesa (14 G) de nódulo
sólido ubicado en CSE de MD. El material obtenido fue enviado a estudio
correspondiente. No se observaron complicaciones al momento del examen"
(acompañado por la actora a fs. 8).
El mismo día la médica patóloga Dra. L. B. emitió otro
informe por hoja separada en el cual se dice que se recibieron cinco cilindros
blanquecinos (macroscopía) y en microscopia se precisa que "las secciones
histológicas muestran parénquima mamario con carcinoma ductal infiltrante tipo
NOS que compromete todos los cilindros remitidos" (ver fs.10). La teoría
del "circuito" no fue planteada como defensa por los demandados
aunque sí fue indicada por la actora en la demanda al haberla dado como la explicación
que le fue comunicada por B. y S. M. al concurrir a formular una queja al
Centro por la diferencia entre el resultado del informe de la punción del
14-2-11 y el examen efectuado en el Sanatorio Mater Dei un mes después. Es
necesario ser preciso aquí en torno a los alcances del peritaje médico. La Dra.
V. se limitó a consignar que hubo un error involuntario entre la punción y la
impresión del "diagnóstico realizado" [por la Dra. B.] por el cual D.
recibió "el Dx de carcinoma, en vez del Dx de fibroadenoma". Los
recurrentes insertan dentro de esta teoría la propia acerca del cambio de los
stickers presuponiendo que la Dra. B. efectuó un informe correcto de
"fibroadenoma" lo cual no se ha acreditado en lo absoluto. Ni se
trajeron esos stickers ni se realizó una prueba sobre el circuito en el
"Sistema" dentro del cual otra paciente habría recibido un informe de
"linfoadenoma" cuando en realidad tenía un "carcinoma".
Ello difícilmente podría haber sido acreditado porque esta teoría no había sido
planteada en el responde a la demanda con lo cual los recurrentes nunca
ofrecieron prueba al respecto. La perita dijo simplemente que desde el momento
de la punción hasta la impresión se produjo ese error que supuso, y aquí está
el núcleo del problema, había consistido en la entrega de un informe de
carcinoma en vez del que debió haber sido correctamente elaborado que era de
linfoadenoma.La perita emitió esa conclusión en el ámbito de lo deontológico
(lo que debió ser informado y lo que fue entregado a la paciente), mientras que
los recurrentes plantean su defensa en lo concreto presuponiendo probada su
teoría de los stickers con informes correctos de ambos facultativos que fueron
alterados el curso de su distribución en la cinta transportadora.
La diferencia es importante porque en la teoría de los
recurrentes se dice que B. hizo un informe correcto y se inserta,
indirectamente, la teoría de la infalibilidad de esta médica en tanto el error
involuntario no pudo haberse producido más que por la alteración de los stickers
en una teoría distinta a la expresada por la perito y no probada en el curso de
la causa. La actora ha acreditado inequívocamente que el Centro le dio un
informe suscripto por la Dra. B. con un diagnóstico erróneo de una muestra
llevada por el Dr. B. después de la realización de la punción. De la
documentación acompañada con la demanda se admite en el Anexo III la toma de la
muestra sin observaciones a nivel macroscópico suscripta por el Dr. B. y su
entrega a la Dra. B. quien en el Anexo IV realiza el diagnóstico erróneo. D.
sostuvo en la demanda que B. fue quien efectuó la punción y "quien,
hipotéticamente, envía el material obtenido a estudio, conformándose en el
profesional y custodio de las muestras extraídas (conforme surge del Anexo III
que se acompaña)" (el subrayado es del original). El Anexo III al que
aludió D. es el informe en el cual dice que no se observaron complicaciones y
donde se comunica que "el material fue enviado a estudio
correspondiente". Ese material fue recibido por la Dra. B. correctamente
-recuérdese que es el mismo sobre el que se hace la revisión con lo cual su
eventual deber de custodia culminó con esa entrega que era la del material
correspondiente a las muestras.No se explica en la demanda si el estudio
denominado Anexo III fue entregado conjuntamente con el Anexo IV (informe de la
Dra. B.). A ello se agrega que la atribución de custodio de las muestras que la
misma actora atribuye al Dr. B. fue cumplida en tanto el material extraído por
la punción ha sido el mismo examinado por la Dra. B. y posteriormente por los
Dres. F. A. y S. M. Con ese alcance tiene sustento el planteo efectuado en la
expresión de agravios en cuanto a que el error no puede serle atribuible al Dr.
B. quien había intervenido en segmento anterior del "circuito". Este
facultativo pudo haberse constituido en custodio de las muestras extraídas que
nunca se acreditaron como perdidas, pero no es responsable de un informe
incorrectamente elaborado por la Dra. B. No dejo de observar que la actora
acompañó el Anexo III suscripto por el Dr. B. -reconocido en su autenticidad
por los recurrentes- y no explicó que hubiera sido obtenido en otro momento que
el entregado con el Anexo IV del informe de la Dra. B.
Nunca señaló con precisión que en el sobre cerrado que dice
haber entregado al Dr. S. -quien no recuerda los datos precisos al respecto en
su declaración testifical de fs. 562/564- no se encontrara el Anexo III que
adjuntó con el escrito de inicio conjuntamente con imágenes agregadas (ver fs.
8/9). Considerar responsable al Dr. B. por haberse entregado por el Centro
solamente un informe (el Anexo IV) y no el suscripto por este médico (el Anexo
III) supondría hacerle decir a la demanda algo que no se expuso con precisión
en ese momento. Y ello, además, cuando en la prueba documental se trajeron
ambos instrumentos privados sin mayores distinciones al respecto a la vez que
se silenciaba acerca de la corrección de ese informe del Dr. B. La actora
afirmó en la demanda que el Dr. B.le había explicado en una entrevista que el
error se produjo por una "equivoc ación en el grabado del vidrio sobre el
que se analizan microscópicamente las muestras extraídas, luego de las tomas de
las muestras" (ver fs. 222 vta. último párrafo). La perita médica no se ha
explayado sobre esta posible explicación y el Dr. B. ha negado lo expuesto con
lo cual nada se puede inferir de esa afirmación de la paciente. Es más, se dice
en la expresión de agravios que ese error se produjo incluso después de la
intervención de la Dra. B. con lo cual se persiste en la negativa a esta
conducta atribuida a B. al mismo tiempo que se crea una conducta exculpatoria
para B. no probada en el proceso. Por consiguiente, el hecho realmente
acreditado es el error de la Dra. B. al haber informado la presencia de un carcinoma
en un material que fue entregado por el Dr. B. y revisado por los Dres. F. A. y
S. M. Esta profesional y el Centro negaron el error al responder la demanda y
no plantearon una equivocación en el procedimiento de entrega de los informes.
La teoría del circuito expuesta de modo teórico por la perita y que es recién
ahora admitida por los recurrentes con la inserción de la hipótesis no probada
de la alteración de los stickers no resulta oponible a la actora quien por
serle favorable la sentencia no ha apelado al respecto aunque afirma que
ocurrió un falso positivo entendido como equivocación en la comunicación del
informe descartando, en principio, la teoría del error administrativo o del
error informático (ver fs. 1037). El juez de primera instancia aceptó la teoría
del circuito que no ha sido cuestionada por el Centro, B. o la aseguradora TPC,
pero que no es asumida por la actora por motivos claramente atendibles.El
primero es que no fue planteado como parte de la defensa con lo cual su
introducción es tardía a pesar de haber sido la explicación que dijo D. se le
dio cuando fue a reclamar por el defectuoso informe después de enterada de ello
con motivo del estudio efectuado en la Clínica Mater Dei. Y el segundo punto es
que se pretende la exculpación mediante este método del circuito donde se
habrían intercambiado los stickers cuando la actora entiende que se ha
producido un "falso positivo" por parte del Centro y de sus
profesionales dependientes.
Si se trata del mismo tejido que el sometido a revisión -y
esto nadie lo discute- resulta claro que ningún error hubo por parte de este
profesional en la elaboración de un informe que fue acompañado en el escrito de
inicio y que no fue cuestionado en su corrección científica. El Centro no
acompañó la muestra alternativa que habría sido entregada a otra persona lo
cual resulta muy entendible porque este planteo no había sido formulado en la
contestación de la demanda como bien indica la demandante al contestar el
memorial (ver fs. 1037). De todo lo expuesto cabe concluir, en definitiva, que
lo único realmente acreditado es el error de la Dra. B. Se desconoce si se
trató de un "falso positivo" o un "falso negativo" -en el
sentido dado en la contestación de la demanda- o si ello se produjo por un
error administrativo como se viene a decir ahora reconociéndose tardíamente lo
que había señalado al respecto D. como la explicación que se le había dado al
concurrir al Centro para exponer sus quejas. Permanece como dato no refutado el
error de la Dra. B. al haber hecho un diagnóstico erróneo en una conducta que
nunca ha sido justificada por esa profesional en el curso del proceso quien
prefirió atenerse a una negativa recalcitrante señalando que no existió
impericia alguna de su parte al respecto (ver fs.438). El estudio efectuado
sobre ese mismo material reveló clara y prontamente el error incurrido que fue
confirmado en el procedimiento de revisión por dicho Centro. El Centro cambió
sus defensas en el curso del proceso de forma que en la actualidad parece
quejarse de cierta falta de completitud en el desarrollo de la tarea pericial.
Afirmó en la contestación de demanda que "en definitiva, no le consta al
suscripto [letrado apoderado del Centro] que las muestras de la actora hayan
sido cambiadas con las de otra paciente como ella lo refiere en su escrito de
demanda" (ver fs. 312 vta.). Cabe destacar que la referencia de D. solo lo
fue relatando lo que supuestamente se le había informado en una reunión con B.
y S. M. En realidad, el planteo central de la actora se asentó no en el
eventual intercambio de muestras sino concretamente en que B. le había dado un
diagnóstico que se demostró erróneo en la revisión efectuada en el mismo
Centro. Al revés de lo que dijo en la contestación de la demanda, el Centro
plantea que la perita debió haber examinado la trayectoria de las muestras en
una conducta que ella misma había negado en toda la línea al responder en la
demanda que los diagnósticos sobre esa muestra eran correctos -asentado en
negritas a fs. 311, punto V, tercer párrafo- y subsidiariamente en la eventual
similitud de nódulos benignos con malignos (ver fs. 312, pto. V, antepenúltimo
párrafo) o la existencia de un "falso negativo" (ver fs. 312 vta.,
primer párrafo, las comillas son del original). Nada se dijo de cambio de
stickers o cosa semejante en aquella presentación, ninguna prueba se ofreció en
tal sentido y, por consiguiente, nada cabe reprocharle a la perita en este
aspecto.Dada esta situación en la cual una de las partes cuestiona, en lo
principal, la teoría del circuito en su totalidad (la actora) y otra
parcialmente (los recurrentes al limitarlo al periodo posterior a la
elaboración del informe en anatomopatología) debe tenerse por acreditado el
error de la Dra. B. sin que existan evidencias de un error administrativo hipotéticamente
excusable. Al no encontrase probada esta teoría solo queda como acreditado un
informe elaborado por una médica del Centro que resulta contrario al estudio
del Sanatorio Mater Dei sobre el tejido extraído en la operación y a la
revisión efectuada por los Dres. F. A. y S. M. en el material tomado por el Dr.
B. La parte demandada negó el error y ahora lo reconoce pero limitado a un
segmento del circuito posterior a la intervención de la Dra. B. presuponiendo
sin prueba alguna un diagnóstico correcto hipotéticamente elaborado por esta
profesional. Ello tiene relevancia respecto del Dr. B. quien intervino antes y
a quien no puede atribuírsele un error en un cometido (el estudio
anatomopatológico) en el que no participó como especialista.
Tampoco cabe atribuirle un defecto en la cadena de custodia
que concluyó con la entrega de la muestra tomada de la punción a la Dra. B. y
que fue sometida a revisión en el único frasco con tejido del cuerpo de D. como
ella misma admite al formular su expresión de agravios relativa a la
responsabilidad de los Dres. F. A. y S. M. (ver fs. 1002 vta. y 1005). El
planteo formulado en la expresión de agravios respecto al tema del circuito
debe ser parcialmente aceptado en lo relativo al Dr. B. en tanto este médico no
elaboró informe incorrecto alguno y entregó a la Dra. B.el mismo material
extraído y sometido a revisión por los otros dos médicos demandados sin que
pueda atribuírsele que haya invertido por su cuenta los stickers como se admite
en la postura finalmente adoptada por los demandados en el segmento posterior a
la elaboración del diagnóstico por esa facultativa. Propongo entonces con
fundamento en los razonamientos precedentes que se revoque la sentencia en este
punto y se rechace la demanda respecto del Dr. B.
IV.- La responsabilidad de la Dra. B. y del Centro. El
Centro plantea en la expresión de agravios que resulta improcedente emplear el
criterio referido por el juez en cuanto al concepto de culpa médica cuando se
trata de personas que no son facultativos tratantes sino que desarrollan su
labor en un Centro donde se realizan exámenes de laboratorio. La perita formuló
diversas consideraciones al examinar la conducta del Dr. S. en torno a la
disociación de los estudios existentes que podrían haber creado un cuadro de
duda en el caso. Después de los razonamientos antes expuestos es claro que la
cuestión se encontraba fuera del marco de la prueba a realizar en el caso ante
el reconocimiento de los demandados respecto a la conducta correcta de ese
galeno cuando se enfrentó a un informe de carcinoma. Solo señalo, a mayor
abundamiento, que la perita ha concluido en esta disociación, como detalló esa
experta con precisión, sin tener a la vista las imágenes de algunos estudios
sino solo los textos de los informes con lo cual sus inferencias en este
sentido no son asimilables a la que pudo haber realizado el cirujano cuando las
visualizó para tomar la decisión de operar a D. Y en el curso de esa
investigación se formularon algunas consideraciones sobre la forma y las características
del material extraído en la punción efectuada por el Dr. B. Sobre el alcance de
este tipo de responsabilidad se ha explayado en profundidad mi distinguido
colega el Dr. Dupuis en su voto en la c.83.886/2007 del 27-3-15 que tratándose
de un análisis anatomopatológico, citando un voto del Dr. Bueres en el que se
decía que si bien el deber profesional del arte de curar, por lo común, y sobre
todo cuando se refiere a los cuidados médicos, consiste en una obligación de
actividad (o de medios), existen supuestos de excepción en los cuales dicho
profesional contrae una obligación de resultado, pues la aleatoriedad del fin
último perseguido por el enfermo no se verifica en los exámenes, salvo que se
trate de exámenes de alta complejidad y de posible inexactitud en los
resultados diagnósticos (conf. C.N.Civil, Sala "D", en expte.
32.352/95 del 8/3/02 "Ancarola de González Alicia S. c/ Falco Jorge y
otros s/ daños y perjuicios"; y esta Sala, voto del Dr. Dupuis en
"Franchi González, Sandra Elizabeth y otros c. Bruno, Miriam y otros"
del 19/06/2007 Cita online: AR/JUR/12929/2007) y, más aún, en los casos dudosos
deben agudizar el deber de previsión en los términos del art. 902 para afinar
la captación del fenómeno causal. Por último, también respecto de este tipo
concreto de exámenes, este Tribunal ha d icho que, en esa obligación de
resultado se encasilla en la excepción, el deber del anatomopatólogo de
realizar un estudio o análisis histológico (cfr.C.N. Civil, Sala "D"
en c. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala D en "A. de G., A.
c. Falco, Jorge y otros" del 08/03/2002 Publicado en: RCyS 2002 , 683; JA
2002-III , 634 ; Cita online: AR/JUR/2564/2002; Memeteau. Gérard, "Traité
de la responsabilité médical", Ed. Les Études Hospitalières, Bordeaux, 1996,
nro. 282, ps. 220/221; Penneau, Jean, "La responsbilité médical", Ed.
Sivey, Paris, 1977, Nº 29, p. 33, y Nº 32, p. 37; Savatier, René, "Traitè
de la responsabilté en droit français", Ed Librairie Génerale de Droit et
Jurisprudence, Paris, 1939, T.2, ps. 390 a 392; Llamas Pombo, Eugenio,
"Responsabilidad Civil del Médico, Aspectos tradicionales y
modernos", Ed. Trivium, Madrid, 1988, p. 79; Fernández Costales, Javier,
"Responsabilidad Civil médico-hospitalaria", Ed. La Ley (España),
Madrid, 1987, p. 82; Gamarra, Jorge, "Responsabilidad médica", Ed.
Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1999, T. 1, ps. 310 a 313. Para
el derecho argentino, ver: Vázquez Ferreyra, Roberto, "Daños y perjuicios
en el ejercicio de la medicina", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1991, Nro.
10, p. 102 y ss.; y mi obra. "Responsabilidad Civil de los Médicos",
Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1992, t. 1, ps. 147 y 148. Es el criterio que ha
propiciado esta sala, según mi voto, in re Buzaglio c. Rapapport", La Ley,
1999-F, 21, con nota aprobatoria de Roberto Vázquez Ferreyra titulada
"Responsabilidad Médica. Error en el diagnóstico patológico. Valoración de
la culpa profesional. Pérdida de la chance como daño indemnizable y otras
interesantes cuestiones"). Esto es razonable, pues la aleatoriedad del fin
último perseguido por el "accipiens" (el enfermo) no se verifica en
los exámenes histopatológicos -como en los casos genéricos de actuación médica-
salvo que se trate de exámenes de alta complejidad y de posible inexactitud en
los resultados diagnósticos.
Adviértase que incluso aunque pudiera considerarse
eventualmente que el estudio encomendado a la Dra. B. era de mayor complejidad
que los que se efectúan habitualmente en caso de análisis menores como de
orina, materia fecal o extracción de sangre (ver las consideraciones al
respecto del Dr. Escuti Pizarro en su voto como integrante de la Sala A en la
c. "F.S., V. M. c. Tecnología Integral Médica S.A. (TIM) y otro" del
7-7-03 pub. en LL 2004-B, 199), la situación no podría variar en el sub lite. Y
esto es así puesto que la culpa de la médica queda plenamente comprobada con la
elaboración del informe erróneo sobre la materia de la punción tomada por el
Dr. B.sin que se haya acreditado la teoría del defecto en el circuito con la
alteración concreta del cambio de una muestra por otra o eventualmente un
supuesto de posible inexactitud estadística en los resultados diagnósticos (ver
art. 902 del Código Civil y las consideraciones efectuadas en el voto del Dr.
Dupuis en la c. 474.275 del 19-6-07 pub. en La Ley online AR/JUR/12929/2007).
Tales dificultades no se evidenciaron como no remontables en el caso puesto que
el personal del Sanatorio Mater Dei inmediatamente advirtió al realizar el
análisis con motivo de la operación la disociación entre el informe emitido por
el Centro y el que surgía de la materia extraída en ese momento del cuerpo de
D. El error de la Dra. B. fue revelado en forma también rápida y sin necesidad
de mayores estudios por la revisión efectuada por los Dres. F. A. y S. M. ahora
sobre la misma muestra tomada por el Dr. B. El planteo del Centro se sostiene
en la expresión de agravios en la corrección del informe de la Dra. B. y en una
teoría del "sistema" según la cual no debe responder por el problema
de la cinta transportadora en tanto es un error excusable. Plantea incluso que
la perita debió haber visto "cómo funcionaba dicha cinta transportadora y
cómo es posible que se produzca un error administrativo no imputable a los
médicos" (ver fs. 993 vta.) cuestionando que la experta no haya reclamado
los elementos que tenía el Dr. S. sin advertir que el examen de su conducta
había sido excluido mediante el reconocimiento efectuado en el responde de la
demanda sobre el correcto accionar del cirujano. El planteo no es esencialmente
incorrecto en el deslinde entre responsabilidad de médicos y sanatorios y
recientemente lo he utilizado bajo el concepto de endoestructura propia de un
sistema de atención sanatorial (ver esta Sala, mi voto en c.22.095/2010 del
5-5-17 con cita de Bunge, Mario, Emergencia y Convergencia, Barcelona, 2004,
págs. 54 y 57 y "Sistemas sociales y filosofía", Buenos Aires, 1995,
pág. 14 y Calvo Costa, Carlos A., Daños ocasionados por la prestación
médico-asistencial, 2ª ed., Buenos Aires, Hammurabi, 2014, pág. 73).
Pero la situación es aquí distinta. El informe de la Dra. B.
es erróneo y no se ha probado la defensa -recuérdese jamás alegada en el
responde de la demanda- sobre los eventuales problemas de estructura del
Centro. De ese modo la responsabilidad del Centro se sostiene en el
incumplimiento de la obligación contractual asumida a raíz de la conducta
culpable (art. 512 del Código Civil) de su dependiente la Dra. B. Ante esta
situación el Centro resulta responsable por la entrega de un informe erróneo de
un carcinoma a una persona que tenía un fibroadenoma con lo cual provocó una
reacción inmediata -y justificada a estar a la propia contestación de demanda-
del Dr. S. en aconsejar la intervención quirúrgica para remover el nódulo
existente en el organismo de D. La supuesta errónea entrega a D. de un informe
correspondiente a otra paciente y la de la actora a otra persona que concurrió
al Centro no fue alegada ni probada con lo cual resulta innecesario entrar a
examinar la excusabilidad del error como hubiera correspondido de acuerdo con
lo dispuesto por el art. 929 del Código Civil. Por todo ello propongo mantener
la condena al Centro según ha sido estimado en la sentencia de primera
instancia. IV. La responsabilidad de los Dres. S. M. y F. A. La actora cuestiona
que no se hayan considerado igualmente responsables a los Dres. S. M. y F. A.
por cuanto quedó cabalmente demostrado que estuvieron en una reunión con el Dr.
B. en la cual asumieron junto a su colega la responsabilidad de lo ocurrido y
se abocaron a la entrega de un segundo resultado que vino a ser el
correcto.Señala la actora que hubo un frasco al que accedió tanto la médica del
diagnóstico erróneo (Dra. B.) como los médicos que a posteriori y ante la
presión que se ejerció en esa reunión quienes, asevera, tuvieron el mismo rol y
función que dicha médica. Este agravio se asienta sobre la base de que por
haber tenido los Dres. S. M. y F. A. acceso al material como para entregar un
informe correcto este no se habría producido con lo cual serían responsables.
La responsabilidad de los médicos en general y de las especialistas que
realizan estudios como el que nos ocupa en particular obedece, en principio,
por la conducta personal concretamente probada a su respecto. Tal conducta
puede ser directa o, en ciertos casos, a través de dependientes a quienes se
encomienda la realización de ciertos estudios que quedan bajo la dirección del
especialista principal.
No cabe duda en el caso -porque así lo admite la propia
actora al elaborar sus agravios- que la médica que realizó el diagnóstico
erróneo fue la Dra. B. sin que se haya evidenciado que en el
"circuito" -para usar la expresión de la perita- desarrollado entre
el 14-2-11 y la entrega del material el 9-3-11 hayan intervenido estos
facultativos. La referencia a un eventual acceso a un material nada tiene que
ver con la concreta elaboración de un informe específico suscripto por la Dra.
B. Una multitud de personas pudo haber tenido "acceso" al material
-la actora no delimita el alcance de esta conducta- y obviamente ninguno de
ellos es responsable por un diagnóstico erróneo elaborado por otro profesional.
Más allá de las circunstancias de la discusión desarrollada en el Centro con
motivo de la queja de la actora, la intervención de estos facultativos quedó
limitada a la revisión de la tarea sobre un material respecto del cual había
recaído un diagnóstico erróneo por parte de la Dra. B. Lo que revela esta
conducta es que los Dres.S. M. y F. A. realizaron una tarea independiente y
posterior a la de la Dra. B. que fue efectuada supuestamente a pedido de la
actora y originada en la comprobación en el curso de la operación respecto a la
inexistencia del carcinoma. Tal fue su tarea y fue elaborada correctamente
porque el presupuesto de la acción consiste en considerar que el diagnóstico
correcto es el del 20-3-11 y no el que fue suscripto por la Dra. B. el 14-2-11.
No había, por consiguiente, justificación alguna para demandar a estos dos
médicos a lo que se suma que fue justamente la corrección de la revisión
efectuada por ellos la que decidió a la actora a poner de resalto el error
incurrido al habérsele entregado el 9-3-11 un informe erróneo de la presencia
de carcinoma en su organismo. La única alegación se basa en un supuesto acceso
al material en una etapa anterior o en manifestaciones efectuadas en el curso
de una reunión vinculada con la conducta desplegada por la Dra. B. Estos
elementos resultaban totalmente insuficientes para considerar que la
responsabilidad debía ser extendida a los Dres. F. A. y S. M. y es por ello que
también estimo que, ante la inexistencia de agravios fundados en esta Alzada,
resultó correcta la imposición de costas a la actora vencida en los términos
del art. 68 del Código Procesal. V. La responsabilidad de OSDE. La empresa OSDE
se queja de que se la haya impuesto la obligación de responder en el caso con
sustento en una obligación tácita de seguridad. En cuanto a la responsabilidad
de la Obra Social ha señalado el Dr. Dupuis (ver c. 611.841 del 19-3-13 pub. en
DJ del 5-6-13, pág.89) que en estos supuestos se está en presencia de varios
contr atos, pues a la par que existe uno entre el socio o afiliado y la Obra
Social o prepaga, para que ésta le proporcione atención médica, hay otro de
ésta con el médico o, en su caso Clínica, y a su vez entre ésta y su médico, en
favor del paciente. La segunda relación bien puede encasillarse en la figura de
los contratos a favor de terceros a que alude el art. 504 del Código Civil.
El médico responde en su calidad de promitente en la
convención celebrada con el estipulante frente al paciente, que es el
beneficiario. Y el sanatorio o clínica lo hace en caso de no haber
proporcionado asistencia adecuada (conf. Belluscio, "Obligaciones de
medios y de resultado. Responsabilidad de los Sanatorios", LA LEY, 1979-C-19;
ver también Acuña Anzorena, A., "Responsabilidad del comitente por el
hecho de sus encargados" J.A. 416- 675; Cazeaux y Trigo Represas,
"Derecho de las Obligaciones", T III, pg. 285; Sala "C", LA
LEY, l976-C-69; CNCiv. Sala "A", LA LEY, 1977-B-92, esta Sala,
L.20.463 del 29-4-86; ídem, íd, L.148.462 del 27-7-94; ídem, íd. nº 148.297 del
2-8-94, Sala "L", L n º50.862 del 14-3-97; Sala "A", L nº
36.901 del 14-2-89; entre muchos otros). Es que, como reiteradamente ha
sostenido la Sala, en este caso se estaría también en presencia de un contrato
a favor de tercero (art. 504 del Código Civil), en el que la obra social o
prepaga ofrece los servicios del médico a su socio, el paciente, aunque con la
particularidad de que no lo hace a través del sanatorio o clínica, sino en
forma directa e independiente: por un lado los servicios del sanatorio y, por
el otro, los del médico.Y sea que el servicio se preste en forma directa, es
decir de una cartilla de médicos, o a través de una entidad intermedia, la
situación no se altera, puesto que en este caso también se configura un
contrato a favor de terceros, dado que la entidad, promete a su vez una
prestación de un médico, en virtud de la obligación asumida con la obra social
(ver esta Sala, c. 537.335 del 20-11-09 y sus citas). Incluso se ha dicho que
cualquiera sea el médico elegido por el paciente, subsiste la responsabilidad
de la Obra Social, dada la modalidad del cumplimiento de la obligación de
prestar cobertura al afiliado (CNCiv., Sala "L", L. 4304 del 25-7-94,
con cita de la Sala "G", E.D. del 30-9-81, y esta Sala, voto del Dr.
Dupuis en c. 249.713 del 3/3/1999). Este Tribunal, tiene dicho incluso, que no
basta para liberarse de responsabilidad que la prepaga haya invocado que su
asociado lo estuviese mediante un plan "abierto" o de libre elección,
pues si bien es aceptable que cuando se trata de daños derivados de la mala
praxis de un médico extraño a la organización empresaria, contratado por el
asociado, no corresponde extender la responsabilidad a la empresa, no ocurre lo
mismo cuando se trata de un profesional que se encuentra incluido en la
cartilla de la obra social (conf. C.N.Civil, esta Sala voto del Dr. Dupuis en
c. 596.435 del 28/6/2012; Sala F, en c. "G.P. c/ Obra Social de Ejecutivos
y del Personal de Dirección de Empresas" del 17/8/2006 y citas allí
consignadas; cita on line en AR/JUR/7231/2006) Por estos motivos encuentro que
la responsabilidad que le corresponde al Centro en el incumplimiento de la
obligación contractual asumida con la paciente a través de la recurrente
resulta justificación suficiente, en los términos expuestos, para mantener lo
decidido a su respecto.Sugiero, entonces, desestimar las quejas de esta
apelante.
VI.- Determinada la responsabilidad de las partes
involucradas en la presente causa corresponde examinar a continuación las
quejas relativas a la procedencia y a la cuantía de los rubros indemnizatorios
Antes de proceder a estudiar los agravios formulados por las partes corresponde
señalar que esta Sala ha sostenido reiteradamente que este tipo de cuestiones
que ocurrieron antes de la sanción de la ley 26.994 deben examinarse conforme
las normas jurídicas vigentes a la época del hecho antijurídico (ver Kemelmajer
de Carlucci, La aplicación del Cód. Civil y Comercial a la relaciones y
situaciones jurídicas existentes, Rubinzal - Culzoni editores, pág. 100 n° 48;
Dell’Orefice, Carolina y Prat, Hernán V., La aplicación del nuevo Cód. Civil y
Comercial de la Nación y el derecho transitorio, Revista Cód. Civil y
Comercial, ed. Thomson Reuters La Ley, año 1 n° 1, julio 2015, pág. 19, en
especial, pág. 27, capítulo VI letra d; Lavalle Cobo en Belluscio, Código Civil
y leyes complementarias, t. 1 pág. 28 n° 12 letra b). a. Daño físico y
estético. D. solicita que se incremente la indemnización correspondiente a la
incapacidad parcial y permanente, física y estética. Precisa que se ha
acreditado mediante prueba pericial médica una incapacidad física del 8 % con
un daño estético que se estima en el 13 %. Puntualiza que ello daría una incapacidad
del 21 % a pesar de lo cual el juez estima una cuota del 19,5 % por lo cual
estableció una reparación de $ 200.000 cuando debió ser al menos de $ 215.385.
La demandada cuestiona que se haya concedido la suma de $ 200.000 en concepto
de daño físico y estético cuando se ha acreditado solo un 8 % de incapacidad a
lo cual debe agregarse que la cicatriz se ha debido a la cirugía practicada a
la actora que no resulta atribuible a su parte.La cuadrantectomía que ha sido
realizada innecesariamente con motivo del informe erróneo del Centro se
considera según baremo como una mastectomía parcial con conservación del pezón
con una incapacidad del 5 % y para la exploración axilar para la resección del
GC -no indicada en ese canon- la perita estimó una incapacidad del 3 %. En
cuanto al daño estético la perita ha señalado que se trata de una lesión
estética que califica como moderada y que puede ser catalogada como estática
(permanece invariable independientemente de los cambios de actitud que adopte
la persona), y dinámica en tanto apreciable con los cambios de actitud a la vez
porque cuando eleva los miembros superiores se observa una mayor depresión en
la zona del polo superior y mayor asimetría en la zona del borde de la aréola
donde se encuentra la cicatriz periareolar. De lo expuesto estima configurada
una incapacidad del 10 % por la cicatriz periareolar por mama derecha y del 3 %
por cicatriz axilar derecha. Sobre este aspecto de la controversia cabe
mencionar que la incapacidad sobreviniente comprende toda disminución física o
psíquica que afecte tanto la capacidad productiva del individuo como aquella
que se traduce en un menoscabo en cualquier tipo de actividad que desarrollaba
con la debida amplitud y libertad (Kemelmajer de Carlucci en Belluscio, Código
Civil., t. 5, pág. 219, núm. 13; Llambías, Obligaciones", t. IV-A, pág.
120 y jurispr. cit. en nota 217; Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las
obligaciones, 2ª ed., t. 4, pág. 272 y jurispr. cit. en nota 93; CNCiv. Sala A
c. 559-255 del 7-10-10, Sala B en c. 474.654 del 31-10-07; Sala C en c. 551.918
del 26-8-10; Sala D en c. 449.871 del 24-10-07; esta Sala en c. 596.001 del
26-09-12; Sala G c. 550.166 del 22-10-10; Sala H en c.513.058 del 23-12-08). Es
que la integridad corporal de la persona tiene, por lo común, un valor
económico instrumental, como capital destinado a ser fuente de beneficios,
tanto económicos como de otra índole. Por ello, su afectación se proyecta
necesariamente al futuro, cercenando o menoscabando probabilidades de
desenvolvimiento, éxito e inserción en el mundo de relación (conf. Zavala de
González, Daños a las personas - Integridad sicofísica, t. 2 a, pág. 41; esta
Sala, causa 124.883 del 22-3-93).
Así las cosas, a los fines de graduar la cuantía de esta
partida, conforme criterio reiteradamente aplicado por este tribunal, debe
apreciarse un cúmulo de circunstancias, entre las cuales, si bien asume
relevancia lo que la incapacidad impide o impedirá percibir durante el lapso de
vida útil de la víctima, también es preciso meritar la disminución de las
posibilidades, su edad, cultura, estado físico, sexo y profesión; es decir, que
el aspecto laboral es sólo un ingrediente a computar, pues el daño también se
trasunta en la totalidad de la vida de relación de aquélla (ver fallos de esta
Sala en causas 45.086 del 10-5-89, 45.623 del 22-5-89, 61.903 del 12-3-90,
608.129 del 27-12-2012, 612.005 del 5-3-13 y, entre muchos otros). Tiene
decidido esta Sala, que el daño estético no representa un rubro autónomo, ni
debe ser valorado dentro de la partida por incapacidad sobreviniente, sino que
ha de ser ponderado conjuntamente con el daño moral cuando por sí mismo no
ocasiona -como en la especie- una merma en los ingresos de la damnificada (ver
voto del Dr. Calatayud en causas 149.423 del 3-8-94 y 273.320 del 30-9-99,
entre muchas otros). Es que, al respecto, ha resuelto que cuando se reclama una
suma por daño moral y otra por este concepto puede producirse un doble
resarcimiento por la misma causa (conf. voto del Dr.Calatayud en causas 89.040
del 18-3-92 y 117.931 del 26-10-92). En realidad, la lesión estética provoca
intrínsecamente daño a un bien extra patrimonial: la integridad corporal,
lesión que siempre, por ende, provocará un agravio de tipo moral y que puede, o
no, afectar el aspecto patrimonial del individuo damnificado. Si lo provoca, se
estará en presencia de un daño patrimonial indirecto, habida cuenta que -además
de la afección extra patrimonial- indirectamente se traduce en perjuicios de
aquel tipo que pueden revestir el carácter de daño emergente (como los gastos
en la curación de las lesiones), como de lucro cesantes (pérdida de la fuente
de trabajo o su disminución) (conf. Kemelmajer de Carlucci en Belluscio, op. y
loc. cits, t. 5 pág. 222; Zannoni, El daño en la responsabilidad civil, 2a. ed.,
1987, nº 45 en págs. 160/164 y sus citas de referencia; CNCiv. Sala
"G", voto del Dr. Greco, en E.D. 172- 82; esta Sala, causas 81.847
del 18-2-91, 53.570 del 21-11-89, 29.837 del 31-8-87 y 601.032 del 21-9-12,
entre otras).
El caso es que, en definitiva, la incapacidad física
determinada por la experta es d el 8 % según resulta del dictamen de la Dra. V.
En virtud de las razones expuestas, valorando en particular la pericia médica y
las pericias psicológicas, edad de la víctima (42 años al tiempo del hecho) y
su nivel socio económico que resulta de las constancias de autos (la actora es
contadora y trabaja como Gerenta de Auditoría del cluster de Cono Sur en....),
es que habré de proponer que se reduzca la indemnización en este concepto en la
suma de $ 80.000. b. Daño psicológico y tratamiento.Reclama la actora que se
tenga en cuenta que la perito psicóloga determinó que padece de estrés pos
traumático depresión Grado III que conforme el Baremo de la ley 24.557 la
incapacidad se estima en un 20 % de la total obrera. Agrega que la perita
indicó la necesidad de un tratamiento psicológico por un lapso mínimo de tres
años y con una frecuencia de dos sesiones semanales con un costo individual de
$ 200 calculado a septiembre de 2013. La demandada se agravia de la suma de $
86.400 concedida a la demandante en concepto de daño psíquico y su tratamiento
por resultar elevado en función del perjuicio efectivamente sufrido por la
actora a partir de la determinación de un 20 % de incapacidad al cual se ha
llegado sin haberse acompañado la batería de tests realizados o haberse
efectuado un examen semiológico y de psicodiagnósticos. El daño psíquico supone
una perturbación patológica de la personalidad de la víctima, que altera su
equilibrio básico o agrava algún desequilibrio precedente, incide en la
normalidad del sujeto y trasciende en su vida individual y de relación (conf.
Zavala de González, "Resarcimiento de Daños", Tomo 2 a. "Daños a
las personas", 2ª edición ampliada. 3ª reimpresión, pág. 231). No obstante
que para la Sala carece de autonomía e integra el concepto de incapacidad
sobreviniente (ver mis votos en causas 266.256 del 27-4-99 y 555.714 del
17-8-10, entre otros), su consideración de manera independiente consiste en una
cuestión simplemente de metodología que al no haber sido materia de agravio
entiendo pertinente mantener en este voto. A fin de determinar el alcance de
las secuelas psíquicas padecidas por D. estimo pertinente referir lo observado
por las peritas designadas en la causa. En primer lugar afirma la Lic. M. C.
R.que la actora posee una personalidad constitucional neurótica, habiendo
manifestado Reacciones o Desórdenes por Estrés Post traumático, Depresión grado
III cuya incapacidad estima en un 20% de la total obrera (Reacción vivencial
Anormal Neurótica (RVAN) depresiva grado III siguiendo el baremo de la ley
24.557 (ley de riesgos del trabajo). Asimismo agrega que el grado de
incapacidad es compatible con el Baremo elaborado por los Sres. Mariano N.
Castex y Daniel H. Silva (fs. 529/533). El informe mencionado fue impugnado y
objeto de pedido de explicaciones (ver fs. 552/555, 597/598, 600 y 766/767)
habiendo respondido a fs. 593/594 y 760. Atento a la falta de contestación a
las explicaciones que fueron solicitadas a fs. 766/767 por TPC Compañía de
Seguros S.A., Diagnóstico Maipú por Imágenes S.A., B. O. B. y G. I. F. A., la
citada profesional fue removida (ver fs. 793), habiéndose designado luego a la
experta J. E. (ver fs. 806) quien expresó que habiéndose realizado la
evaluación psicológica pericial a la Sra. D. y presentado un informe pericial
conclusivo (fs. 823/832), los resultados difieren en varios puntos respecto de
la evaluación de la perito removida por lo que explicitó que no podía contestar
las impugnaciones de conclusiones a las que no arriba en su evaluación
psicodiagnóstica (ver fs. 836).
En dicho informe la experta refiere que la actora presenta
un cuadro de Desarrollo Reactivo de grado moderado, conforme al baremo para
Daño neurológico y psíquico de Castex & Silva - CIDIF Academia Nacional de
Ciencias de Buenos Aires, lo que estima que representa un porcentaje del 15% de
incapacidad psíquica. Asimismo agrega que conforme al Manual Diagnóstico y
Estadístico de los trastornos Mentales (DSM IV) se establece que la actora
presenta F. 43.22 Trastorno adaptativo crónico mixto con ansiedad y estado de
ánimo depresivo (309.28) (ver fs. 830). Atento esta situación se dispone correr
traslado del informe presentado por la Lic E. (fs.837). Las partes presentan las
impugnaciones y los pedidos de explicaciones que consideran pertinentes (ver
fs. 838/839, 854, 861/864) los que fueron respondidos a fs. 869/870, 875/885 y
886/889. En lo que respecta al rubro tratamiento psicológico cabe señalar que
la Lic. M. C. R. sugiere la realización de dos sesiones semanales durante un
lapso de tres años como mínimo estimando el valor de la sesión en la suma de $
200. Por su parte la Lic. E. recomienda la realización de un tratamiento
psicológico individual con el propósito de evitar un posible agravamiento del
cuadro consolidado en la actora. Agregó que si bien suele ser difícil
establecer la duración del mismo, ya que depende de la reacción de cada sujeto,
se puede estimar que el deberá tener una expansión aproximada de por lo menos
un año. Luego indicó que la frecuencia de sesiones quedará bajo criterio del
profesional actuante aunque estima como conveniente una frecuencia de una vez
por semana con un costo promedio de una sesión de psicoterapia individual en el
ámbito privado se calcula en $ 300. De todo este desarrollo resulta, en
definitiva, que la incapacidad psíquica determinada en D. se encuentra en un
rango que va del 15 % al 20 % sin que puedan hacerse mayores precisiones al
respecto. El juez de grado estimó en concepto de resarcimiento por este rubro
un monto que no creo exagerado en el caso por las repercusiones que esta
operación innecesaria ha producido en ámbito psíquico -tanto en el estadio
previo como en el posterior a ese acto- a lo que se suman la conveniencias de un
tratamiento para intentar la superación de esas secuelas y las consecuencias de
orden estético que han sido indicadas por ambas expertas.El tratamiento fue
estimado en la sentencia como parte de la condena por daño psíquico aunque
considero que corresponde el deslinde planteado por la apelante quien destaca
que la primera perita indicó un tratamiento de 3 años a dos sesiones semanales
con un costo que la segunda experta indicó en la suma de $ 300 por sesión.
Teniendo en cuentas las divergencias mencionadas en torno al cálculo de la
incapacidad por ambas expertas y haciendo uso de la facultad del art. 165 del
Código Procesal propongo que se fije la suma de $ 30.000 por este concepto
estimados a la fecha de este pronunciamiento. c. Daño moral La actora manifiesta
que en cuanto al daño moral este debe ser incrementado puesto que se ha
demostrado a través de la prueba testifical todos los padecimientos,
alteraciones a su vida cotidiana que ha producido el hecho. Se alude también a
los tratamientos de un kinesiólogo por contracturas musculares padecidas debido
a una operación a la que había sido sometida como consecuencia de los daños y
malestares producidos por el hecho narrado en la demanda. Agrega los
padecimientos constatados en cuanto a las angustias sufridas por el temor de la
noticia respecto de la existencia de un cáncer. En cambio, la demandada indica
que no se ha demostrado a lo largo del proceso los daños supuestamente
padecidos bajo estos conceptos. Cuando se está -como en la especie- en
presencia de un supuesto de responsabilidad contractual, prima en doctrina y
jurisprudencia un criterio restrictivo en materia de daño moral (conf., entre
muchas otras, causas 2799 del 28-12-83, 68.364 del 13-6-90 y 258.576 del
22-12-98 y sus citas:Llambías, Tratado de Derecho Civil - Obligaciones, 2a.ed.,
t.I pág.353; Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones, 2a.ed., t.I
pág.382; Cichero, La reparación del daño moral en la reforma de 1968, en
E.D.66-157; Borda, Tratado de Derecho Civil - Obligaciones, 8a.ed., t.I pág.170
nº 175; Mayo en Belluscio, Código Civil y leyes complementarias comentado,
anotado y concordado, t.2 pág.733 nº 4; CNCiv.Sala "F" en L.L.1978-B,
521; íd., en E.D.88-628; Sala "G" causas 264.600 del 21-11- 80 y
283.173 del 25-10-82). Ello es así, por cuanto la interpretación que se ha dado
al verbo "podrá" empleado por el legislador de 1968 en la redacción
del art.522 del Código Civil, ha permitido entenderlo en el sentido de que la
imposición de un resarcimiento por el concepto indicado producido por el
incumplimiento de una obligación contractual ha quedado librada al prudente
arbitrio judicial, a cuyo fin el juzgador se encuentra facultado para apreciar
libremente el hecho generador y sus circunstancias, a efectos de imponer o
liberar al deudor de una reparación y sin que pueda inferirse de cualquier
molestia que ocasione el aludido incumplimiento (conf.CNCiv.Sala "C"
en E.D.60-226; esta Sala, causas 19.986 del 2-4-86, 25.033 del 17-11-86 y
25.465 del 24-2-87). De todas maneras, aun cuando la hipótesis de autos se
encuentre regida por las disposiciones relativas a la responsabilidad
contractual, el Tribunal entiende que en hipótesis de lesiones o muerte el
perjuicio surge in re ipsa loquitur (ver voto del Dr. Mirás en causa 279.753
del 25-10-99 y sus citas; voto del Dr.Calatayud en causa 627.668 del 28-
11-13). Por daño moral, este tribunal reiteradamente ha decidido que debe
entenderse cualquier lesión a los sentimientos o afecciones legítimas de una
persona, o cuando se le ocasionan perjuicios que se traducen en padecimientos
físicos o, en fin, cuando de una manera u otra se han perturbado la
tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado (conf. CNCiv.Sala
"D" en E.D.61-779; íd., en E.D.69-377; Sala "F" en E.D.42-
311; íd., en E.D.53-350; Sala "G" en E.D.100-300; esta Sala, causas
502 del 26-12-83, 66.984 del 30-5-90 y 77.842 del 7-11-90).
De la misma manera, ha resuelto que para fijar el monto
indemnizatorio se hace imprescindible valorar un cúmulo de factores, entre los
que merecen ser destacados, a modo de ejemplo, la gravedad de la culpa del
autor del hecho, la existencia y cuantía de los perjuicios materiales, las
condiciones personales de aquél y las de la víctima, etc., factores todos que
quedan librados al prudente arbitrio judicial (conf. CNCiv.Sala "B"
en E.D.57-455; Sala "D" en E.D.43-740; esta Sala, causas 19.073 del
13-3-86 y 124.140 del 16-11-94). La defensa de la demandada en cuanto a que la
cicatriz no resulta atribuible a su parte resulta inadmisible tanto por el
hecho de que el diagnóstico erróneo ha sido la causa adecuada de la operación
como por el hecho de que la conducta del Dr. S. en la ejecución misma del acto
quirúrgico no había sido cuestionada al responder la demanda por el Centro o
por TPC.La actora era una persona activa y en el pleno desarrollo de sus
actividades familiares y laborales al momento de ser intervenida (42 años),
quedó con secuelas en lo físico y en lo psíquico de carácter permanente y tiene
un daño estético que ha sido estimado en un 13 % en el dictamen médico
elaborado por la Dra. V. Habida cuenta de tales circunstancias y considerando
los sufrimientos y angustias soportados a los que se suman la presencia de
secuelas de orden físico, psíquico y estético es que propongo que se eleve el
resarcimiento a la suma de $ 250.000. d. Gastos médicos. El juez de primera
instancia calculó la suma de $ 32.100 por los gastos médicos que la actora
efectuó para pagar al médico que realizó la cirugía. Señala la demandada que no
resulta responsable ya que fue el cirujano mastólogo quien tomó la errónea
decisión de llevar adelante el acto quirúrgico haciendo caso omiso a las
advertencias que los distintos resultados diagnósticos obrantes en su poder le
estaban indicando. Como adelanté anteriormente nunca se invocó en la
contestación de la demanda que hubiera existido alguna errónea decisión del Dr.
S. al operar a D. Es más, se indicó en esa presentación que la presencia misma
del nódulo -fuera o no maligno- hacia conveniente la realización de esa
operación quirúrgica. La operación fue motivada fundamentalmente por la emisión
de un informe erróneo por el Centro con lo cual de no haber llegado este a
manos del Dr. S. no se habría tomado a esa decisión en tanto el fibroadenoma
puede ser tratado por otros métodos como expone la perito médica. De haberse
informado correctamente el resultado de la biopsia resultaba innecesaria la
operación y bastaba un tratamiento sin necesidad de la operación urgente a la
cual fue sometida de manera innecesaria cuyo costo fue asumido por la actora y
pagado al Dr. S.según este reconoce al contestar el informe requerido a fs.
464. Por estos motivos estimo que los gastos efectuados se encuentran
causalmente vinculados a la decisión errónea del Centro y por ello debe ser
mantenida la decisión del juez a quo en esta materia.
VII. Tasa de interés. El juez de grado dispuso que las sumas
por las que prospera la condena devenguen intereses desde la fecha de la
intervención quirúrgica y hasta el momento del efectivo pago, para todos los
rubros, salvo el de los gastos médicos, por tratarse de erogaciones aún no
realizadas. En cuanto a los gastos médicos consideró que deberán liquidarse
desde la fecha en que se realizó tal erogación también señaló que al tratarse
de erogaciones no realizadas no corresponde el cómputo de los intereses.
Asimismo estableció que los intereses correrán hasta el momento del efectivo
pago, estableciéndose la tasa activa cartera general -préstamos-nominal anual
vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, de acuerdo con lo
resuelto en el Plenario del Fuero Civil los días 8 y 11 de noviembre de 2008 en
autos "Samudio de Martinez, Ladislaa c/ Transporte Doscientos Setenta S.A.
s/ daños y perjuicios". La actora cuestiona que el a quo haya considerado
que los gastos médicos que alcanzaron el monto de $ 32.100 no devengan
intereses por tratarse erogaciones aún no realizadas cuando fueron efectuados
con anterioridad con lo cual ese cálculo procede desde la fecha misma del
evento dañoso. Por su parte el Centro, la aseguradora TPC y OSDE solicitan que
se modifique la sentencia en cuanto estableció la tasa activa desde el momento
de la intervención quirúrgica cuando las indemnizaciones fueron establecidas a
valores actuales. Estima que ello produce un enriquecimiento indebido de la
parte actora y reclaman que se aplique una tasa que oscile entre el 6 % y el 8%
anual.Esta Sala, a partir de la sentencia dictada en la causa 537.335 del
20-11-09 se orientó por el criterio conforme al cual, en hipótesis como la de
autos, los intereses deben correr desde el acto médico que originó el daño que
en el caso, como precisé, solo lo es en el sentido de causa inmediata. Esa
doctrina, que también fuera sostenida por la Sala en anteriores precedentes, se
funda en que tratándose de una obligación incumplida en forma definitiva, no
era necesaria la previa intimación y los réditos deben comenzar su curso desde
el momento mismo del hecho (conf. causas 305.369 del 25-10-00, 339.906 del
13-6-02 y 130.1-66 del 19-9-03; Sala "H", en causa 304.453 del 3-4-01,
voto del Dr. Dr. Kiper; CNCom. Sala "C", 25-11-98 in re: "Jara,
José c/ Sanatorio Güemes SA s/ sumario"; íd., 23-4-99, in re:
"Helguero, Hugo c/ Sanatorio Güemes s/ sumario"; íd. sala
"E", del 29/9/99, "Pourpour de Navarette c. O.S.D.I.C.
s/sum."; ídem, íd. Sala "B", 14-12-2004, in re: "Maillot
González, Iris c/ Obra Social de la Industria del Plástico s/ sumario";
CNCiv. y Com. Fed, sala 2ª, causa 7.496, etc.).
Esta postura fue sostenida por relevante doctrina. En tal
sentido, Llambías señala que cuando el cumplimiento de la obligación ya no
resulta factible por obra del deudor, éste queda por ello constituido en mora.
Se prescinde de la exigencia de pago porque en el caso sería estéril. Aquí se
ve cómo la interpelación no es un acto ritual, sino una manifestación de
voluntad plena de significado substancial en las relaciones de las partes.Por
eso es que si el cumplimiento del deudor ha dejado de ser posible, como sería
absurdo supeditar la responsabilidad del deudor a la exigencia de un pago ya
imposible, se considera que, a todos los efectos jurídicos, el deudor está en
mora desde que incurrió en el incumplimiento definitivo de la obligación (conf.
Tratado de Derecho Civil-Obligaciones, 2ª ed., Perrot, t.I pág.162 n°131.IV y
nota 99; Borda, Tratado de Derecho Civil-Obligaciones, 8ª ed., Perrot, t.I
pág.73 n?69 y jurisprudencia citada en nota 158; Lafaille Héctor, compilado por
Frutos-Argüello, Curso de Obligaciones, 1926, t.I, n?120, págs.67/68, con cita
de Maynz, Droit Romain, párr. 179, 5°ed. 1898; Rezzonico, Estudio de las
obligaciones en nuestro Derecho Civil, 6a. ed. 1953, pags. 58/9). Y Salvat
añade que en tal caso la constitución en mora del deudor sería un acto inútil y
no se ve a qué fin práctico podría responder; ella sería en este caso innecesaria.
Por último, señala como fuerte argumento al artículo 889 que convierte la
obligación primitiva, sea de dar o hacer, en la de pagar daños e intereses en
dos casos: 1°cuando la prestación se hace imposible por culpa del deudor;
2°cuando él es responsable del caso fortuito, sea por haberlo tomado a su
cargo, sea por haber sido constituido en mora. Y advierte que en el primer
caso, la ley no exige la constitución en mora del deudor (conf. Tratado de
Derecho Civil Argentino-Obligaciones en general, ed. La Ley 1946, 5a. ed., t.1
págs.64/5 nos. 106 b) y 107). Y recuerda la nota del codificador al artículo
509, párrafo segundo, caso tercero, con cita de Maynz, II, & 264, pág. 39,
autor que ha sido la fuente del artículo 509 y su nota, a los que añade a Van
Wetter, III, &301, pág.90 y Planiol, II, núm.227, entre otros (ver por todo
voto del Dr.Dupuis en la causa citada n° 537.335). Es por lo expuesto que
considero que la totalidad de los réditos deberán devengarse desde el momento
mismo del acto quirúrgico que ocasionó el daño, incluso en lo que a las
erogaciones aún no realizadas se refiere por cuanto si el capital se debe desde
la fecha del siniestro y la obligación de indemnizar también cubre los
accesorios -como lo son los intereses-, no se advierte razón para que éstos no
se devenguen o se devenguen desde la sentencia, cuando su finalidad es
compensar el tiempo en que el acreedor se vio privado de disponer del capital a
que tuvo derecho desde la producción del ilícito (conf. CNCiv. esta Sala, voto
del Dr. Dupuis, en causa 162.891 del 20-2-95 y voto del Dr. Calatayud en causa
164.231 del 21-3-95). Y, en cuanto a la tasa, es jurisprudencia reiterada de
este tribunal que si la tasa activa mencionada se devengara desde el momento
mismo de producido el evento dañoso y hasta el del efectivo pago, en la medida
que coexista con indemnizaciones fijadas a valores actuales, tal proceder
representaría lisa y llanamente un enriquecimiento indebido a favor del
acreedor y en desmedro del deudor, que la Justicia no puede convalidar.
Es que, sin lugar a dudas, en tal caso se estaría computando
dos veces la pérdida del valor adquisitivo de nuestro signo monetario operado
entre el hecho y la sentencia, cuando en ésta se contemplan valores a la época
de su dictado, en tanto la referida tasa capta, en cierta medida y entre otros
elementos, la depreciación de la moneda. Esta es la doctrina que en forma
reiterada aplicó la Sala interpretando la emanada del plenario "Samudio de
Martínez Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y
perjuicios", incluso después de que perdiera vigencia con el dictado de la
ley 26.853.De la misma manera, es la que cuadra adoptar a partir de la vigencia
del nuevo Código Civil y Comercial, ley 29.994 (ver mi voto en expediente
80.509-10 del 27-8-15, con cita de Lorenzetti, Código Civil y Comercial
comentado, ed. Rubinzal-Culzoni, t.V pág.158, com. art.772). En conclusión, si
bien este tribunal en situaciones similares resolvió reducir la tasa
establecida entre la fecha del hecho y la del pronunciamiento de primera
instancia a la del 6% anual, devengándose con posterioridad y hasta el efectivo
pago la activa dispuesta en el pronunciamiento de la anterior instancia (ver
causas 527.451 del 12-5-09, 579.837 del 31-10-11, 615.823 del 14-8-13, expedientes
nros.105.395-10 del 31-8-15 y 85.237-11 del 7-9-15, entre muchas otras), a
partir del fallo dictado el 13-3-17 con voto del Dr. Calatayud en el expediente
caratulado "Flores Sebastián M. c/ Expreso Nueve de Julio S.A. s/ daños y
perjuicios" (n° 69.993/13), la Sala modificó su postura y resolvió
incrementar esa tasa al 8% anual a la luz de las nuevas circunstancias
económicas que atraviesa el país, por lo que en tal sentido propicio modificar
este aspecto del fallo de primera instancia. Corresponde deslindar de este
procedimiento el cálculo relativo a los gastos médicos efectuados por la
demandante en tanto se trata de un monto cristalizado (ver esta Sala, mis votos
en c. 627.102 del 28-11- 13 y 89.655/10 del 8-4-15) con lo cual para estos se
aplicará únicamente la tasa activa desde la erogación de aquellos reconocidos
por el Dr. S. a fs. 464 que es cuando realmente se configuró el daño
patrimonial para D. hasta el efectivo pago. Por las razones expuestas propongo
que se confirme la sentencia en lo principal que decide y se la revoque en
relación a la condena al Dr. B. B.respecto del cual se desestima la demanda y
en relación al tratamiento psicológico que se admite como rubro independiente
en la suma de $ 30.000, que se la modifique en cuanto a los montos
indemnizatorios por incapacidad física que se reduce a la suma de $ 80.000 y
por daño moral que se incremente a $ 250.000. El cálculo del interés se
realizará según el método expuesto en los párrafos precedentes y las costas del
proceso se distribuyen en el orden causado en ambas instancias por la
pretensión dirigida contra el mencionado profesional toda vez que existían
sustanciales razones para que D. demandara como lo hizo en la presente causa y
se imponen en la Alzada al Centro y a TPC en lo que hace a su defensa y a la
actora en lo que se refiere a la intervención de los Dres. F. A. y S. M. (art.
68 del Código Procesal). Los señores jueces de Cámara Dres. Dupuis y Calatayud
por análogas razones a las expuestas por el Dr. Racimo, votaron en el mismo sentido.
Con lo que terminó el acto.
Fernando M. Racimo.
Mario P. Calatayud.
Juan Carlos G. Dupuis.
Este Acuerdo obra en las páginas N°a N°del Libro de Acuerdos
de la Sala "E" de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil.
Buenos Aires, agosto de 2017.-
Y VISTOS: En virtud a lo que resulta de la votación de que
instruye el acuerdo que antecede, se confirma la sentencia en lo principal que
decide, se la revoca en la condena al Dr. B. B. respecto del cual se desestima
la demanda y en relación al tratamiento psicológico que se admite como rubro
independiente en la suma de $ 30.000, se la modifica en cuanto a los montos
indemnizatorios por incapacidad física que se reduce a la suma de $ 80.000 y
por daño moral que se incrementa a $ 250.000. Asimismo se rectifica el método
de cálculo de los intereses en la forma indicada en los considerandos. Las
costas del proceso se distribuyen en el orden causado en ambas instancias por
la pretensión dirigida contra el mencionado profesional toda vez que existían
sustanciales razones para que D. demandara como lo hizo en la presente causa y
se imponen en la Alzada al Centro y a TPC en lo que hace a su defensa y a la
actora en lo que se refiere a la intervención de los Dres. F. A. y S. M.
Regulados que sean los honorarios en la instancia de grado, se fijarán los
correspondientes a esta Alzada.
Notifíquese y devuélvase.
Fuente: Microjuris
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