Obligan a obra social a brindar cautelarmente cobertura integral de medicamento para tratamiento de esclerosis múltiple

Partes: G. J. N. c/ PAMI s/ amparo ley 16.986

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, Sala/Juzgado: B

Fecha: 25-oct-2017

Resumen del fallo:

Obligación de la obra social de brindar cautelarmente, la cobertura integral del medicamento solicitado para un cambio de esquema terapéutico para el tratamiento de la esclerosis múltiple que padece la accionante.

Sumario: 

1.-Corresponde confirmar la medida cautelar dispuesto por la que se obligó a la obra social a brindar cobertura del 100 % de la medicación solicitada por la amparista a fin de efectuar el cambio de esquema terapéutico indicado por el médico tratante para el tratamiento de la esclerosis múltiple que padece la accionante, conforme los certificados médicos, así como certificado de discapacidad.

2.-Se encuentra acreditada la verosimilitud del derecho para la pretensión cautelar de cobertura de medicamento para el tratamiento de la enfermedad que padece la peticionante -esclerosis múltiple- con copia del certificado de discapacidad que le fue expedido por el Hospital en el cual se indica fecha de inicio de la discapacidad, copia de historia clínica, resonancias magnéticas, certificados médicos, como así también las presentaciones efectuadas ante el instituto demandado requiriendo la medicación indicada por el médico tratante y la respuesta negativa de la obra social, mediante la cual informa al afiliado que el medicamento solicitado fue rechazado. 

Fallo completo:

Córdoba, 25 de octubre de 2017.

Y VISTOS:

Estos autos caratulados: "G.J.N. c/ PAMI - AMPARO LEY 16.986" (Expte. N° 37691/2017/CA1), venidos a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la providencia de fecha 8/08/17 dictada por el señor Juez titular del Juzgado Federal de Villa María, obrante a fs. 48/48vta. de autos, y en la que en su parte pertinente decidió: "Córdoba, 8 de agosto de 2017.(.)

A la medida cautelar solicitada, consistente en la autorización al 100% de la medicación TYSABRI (NATALIZUMAB 300mg/15 ml) 1 dosis al mes, a los fines de efectuar el cambio de esquema terapéutico indicado por el Médico Sergio Vesco, para tratar la esclerosis múltiple que padece el accionante desde el año 2013; no obstante confundirse con lo requerido como cuestión de fondo, atento al precedente sentado por el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re "Recurso de Hecho. Camacho Acosta, Maximo c/ Grafi Graf S.R.L. y otros" , Fallo C.2348. XXXII, procede el estudio de la medida cautelar planteada. En tal sentido, entiende el suscripto. corresponde analizar si se encuentran acreditados los requisitos que rigurosamente deben exigirse para el otorgamiento o denegación de las medidas cautelares, conforme lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación mediante diversos fallos, esto es la verosimilitud en el derecho y peligro en la demora.

Con respecto a la verosimilitud en el derecho el accionante demuestra que es afiliado al INSSJP - PAMI (conforme surge de la copia del carnet obrante a fs. 3vta. De autos), acompaña copia del certificado de discapacidad que le fue expedido por el Hospital Pasteur de esta ciudad, en el cual se indica fecha de inicio de la discapacidad 01/05/2013, con validez del certificado hasta el día 23/01/2020. Asimismo, acompaña copia de historia clínica (fs. 5/14), resonancias magnéticas efectuadas en fecha 06/05/2017 (fs.18/19), y certificados médicos a fs. 20/21, como así también las presentaciones efectuadas ante el INSSJP - PAMI requiriendo la medicación indicada por el médico tratante (fs. 22/27), y a fs. 17 obra la respuesta negativa de la obra social, mediante la cual informa al afiliado que el medicamento solicitado fue rechazado. Por todo ello, considero que en el presente caso el fumus bonis iuris a favor del amparista se encuentra acreditado. En lo que concierne al peligro en la demora, y conforme los antecedentes arrimados a autos, surge que el actor se encontraba bajo tratamiento con AVONEX (interferón B1a) 4 dosis por mes pero debido a brotes y pérdidas de reflejos el médico rotó el tratamiento a FINGOLOMID 1 comprimido por día. Ante la aparición de nuevos brotes, como así también temblores continuos, pérdida de memoria, embotellamiento de oídos y otros síntomas que fueron evaluados por el médico tratante, el nombrado indicó un nuevo cambio de tratamiento terapéutico con TYSABRI 300mg, indicando que debe comenzar a la brevedad ya que la inflamación y neurodegeneración axonal van acentuando la discapacidad empeorando su EDSS y atrofia cerebral con el consiguiente deterioro (ver. Fs. 21); por lo que entiende el suscripto que en este primer estadío procesal no amerita un análisis exhaustivo, y que la dilación temporal en la cobertura social produciría un perjuicio irreparable en la salud, la vida y calidad de vida digna del amparista; razón por la cual, y sin que esto implique adelantar opinión sobre el fondo de la cuestión y la procedencia de la acción deducida a la medida cautelar peticionada: ha lugar. En consecuencia, previo ofrecimiento y ratificación de caución juratoria del accionante, líbrese oficio al INSSJP - PAMI para que en el término de diez (10) días de notificado proceda a arbitrar los medios necesarios y pertinentes a los fines de autorizar al Sr. J.N.G., DNI 31.040.344, el siguiente tratamiento:TYSABRI (NATALIZUMAB 300mg/15ml) 1 vial/ mes, por el término de seis (6) meses .

Dicha cautelar se otorga sin perjuicio del derecho de la obra social mencionada de repetir lo erogado a quien corresponda si surgiera con posterioridad que la cobertura cabría en cabeza de otra persona o institución (nacional o provincial, pública o privada).

Y CONSIDERANDO:

I. Que el apelante fundamenta su recurso en primer término manifestando que conforme surge de informe médico brindado por profesionales especialistas en la materia y estudios aportados por el propio amparista, no se encuentra acreditada en autos la verosimilitud del derecho. Considera que el último brote consignado data del año 2015 y que de la resonancia magnética no surgen nuevas imágenes que acrediten la progresión de la enfermedad, agregando que no se indica a partir de qué fecha se comenzó el tratamiento con la droga IFN Beta y Fingolimid, ni se documentó si presentó nuevos brotes a partir de la implementación de la nueva medicación. Destaca que tampoco se hace referencia a las fechas en que supuestamente se habrían ocasionado. Agrega que no se advierte el peligro en la demora ya que estamos en presencia de un tratamiento - medicamento- cuyo impacto en la salud del amparista no está debidamente documentado, no garantiza un resultado comprobable conforme el estado de avance de la patología.

Peticiona que ante el improbable supuesto de que este Tribunal mantenga el criterio del Inferior, sería conveniente desde el punto de vista formal, contar con el consentimiento informado del paciente para acceder a la droga cuestionada.

En segundo lugar se agravia por cuanto el señor Juez de grado hace lugar a la medida cautelar, no constando, ni configurándose en autos los requisitos exigidos por el art.1 de la Ley 16.986, ya que su mandante no ha actuado con arbitrariedad o ilegalidad en la pretensión objeto de la presente litis; y que el motivo del rechazo de la provisión, obedece exclusivamente a fundamentos médicos que el sentenciante no ha tenido en cuenta al momento de dictar la medida cautelar.

Arguye en tercer término que el a quo identifica el objeto de la acción incoada con el contenido de la medida cautelar, en violación al principio de identidad del objeto de la pretensión cautelar y del debido proceso.

Por último le agravia a la recurrente que el Inferior, haya dictado la medida cautelar sin constar incorporado en autos el informe que establece el art. 8 de la Ley 16.986, considerando que las características particulares del caso y los graves riesgos para la salud que implican la utilización de esta droga, hacen necesario contar con la pieza procesal referenciada para que el Juzgador pueda emitir una resolución fundada. Hace reserva del caso federal (fs. 64/66vta.).

Mediante escrito agregado en autos la actora contesta traslado por medio de la Defensora Pública Oficial Coadyuvante, doctora Natalia Rodríguez, solicitando se rechace el planteo del apelante, con costas (fs. 71/74vta.).

II. Entrando al análisis de la cuestión planteada, vemos que la presente acción es articulada en contra del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (INSSJP - PAMI) por el señor G.,J.N., quien según estudios y certificados médicos, así como certificado de discapacidad agregados en autos (fs. 4/21vta.), padece de ESCLEROSIS MULTIPLE, presenta ataxia, disartria, paresia y parestesias hemicuerpo izquierdo; con el objeto de que se ordene a la citada de manera inmediata la cobertura al 100% de la medicación TYSABRI (NATALIZUMAB 300 mg/15ml) 1 dosis al mes. Solicita asimismo se dicte medida cautelar y se ordene a PAMI la autorización al 100% de la medicación antes señalada de conformidad a la receta médica expedida por el Dr. Sergio Vesco (fs.30/45).

El señor Juez de primera instancia otorga la precautoria requerida y ordena a PAMI que en el término de 10 días de notificada la tutela concedida proceda a arbitrar los medios necesarios y pertinentes a los fines de autorizar al Sr. G.,J.N. el siguiente tratamiento:

TYSABRI (NATALIZUMAB 300mg/15ml) 1 vial/mes, por el término de seis (6) meses.

III. Corresponde entonces ahora analizar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada.

Cabe precisar a tal fin que, ".las medidas cautelares como la que aquí nos ocupa cumplen la función de significar un anticipo asegurativo de la garantía jurisdiccional, para impedir que el derecho cuyo reconocimiento se pretende obtener por medio del proceso pierda su virtualidad o eficacia hasta el pronunciamiento de la sentencia definitiva." (CNCiv., Sala A, 12/1/00, JA, fasc. N° 6176, p. 73 citado por Pablo Oscar Gallegos Fedriani en "DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO", Tomo 1, pág. 730, Ed. Hammurabi S.R.L., Bs. As., Año 2004).

Previo a todo, cabe destacar que el 30/04/2013 fue publicada en el Boletín Oficial la ley 26.854 con vigencia a partir del día 8 de mayo del mismo año (art. 2 C.C.), la que se circunscribe a la regulación de medidas cautelares en que es parte o interviene el Estado Nacional. Así el artículo 1 expresamente establece: "Las pretensiones cautelares postuladas contra toda actuación u omisión del Estado nacional o sus entes descentralizados, o solicitadas por éstos, se rigen por las disposiciones de la presente ley".

La accionada en este pleito es conforme lo establece su ley de creación (Ley 19.302) una persona jurídica de derecho público no estatal, cuyo objeto se endereza a prestaciones inherentes a la seguridad social de jubilados y pensionados del régimen nacional de previsión y el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones.

Asimismo se considera a dichas prestaciones como servicios de interés público (art.2 de la Ley 19.302 modificada por la Ley 25.615), por lo que el nuevo sistema de medidas cautelares en las que el Estado Nacional es parte o interviene el aludido precedentemente, no resulta aplicable en la especie.

IV. Sentado lo antes expuesto y conforme lo prescripto por el art. 230 del C.P.C.C.N, cabe recordar en primer lugar, que la verosimilitud del derecho constituye uno de lo s requisitos comunes a todas las cautelares y concierne a la apariencia que presenta el derecho invocado por el pretensor de la medida. Es decir, se halla estrechamente ligado con la fundabilidad y razonabilidad de lo demandado, de modo que sea factible apreciar superficialmente la existencia del derecho en discusión.

El art. 230 inc. 1° del CPCCN que prevé este recaudo, no exige una probanza concluyente que solo puede lograrse en forma plena en la etapa del proceso pertinente, pero sí requiere que el peticionante acredite su derecho aún someramente. Esta acreditación del derecho que se exige, es una condición que no puede obviarse y constituye el elemento principal justificante del progreso de una medida cautelar. A ello, cabe agregar el segundo requisito contenido en el art. 230 inc. 2° del citado artículo, esto es, el peligro en la demora que existiere si se mantuviera o alterase, en su caso, la situación de hecho o derecho, la modificación pudiere influir en la sentencia o convertirse su ejecución en ineficaz o imposible. La estrecha relación existente entre ambos incisos, 1° y 2° de la norma que comentamos, se agudiza en la presencia de cuestiones como las que nos ocupa. Resulta entonces necesario en la ponderación de todos los extremos de la medida cautelar, valorar cada uno de los requisitos antes apuntados.

V.- Proyectando estas pautas al caso de autos, corresponde señalar en primer término, que conforme surge de los informes y estudios médicos obrantes a fs. 5/21, así como del certificado de discapacidad de fs.4, el accionante padece la patología descripta como Esclerosis Múltiple, presenta ataxia, disartria, paresia y parestesias hemicuerpo izquierdo. Además su médico tratante, doctor Sergio Vesco -Esp. en Neurología- certifica con fecha 5.06.17 (fs. 20) que G.J. es un "Paciente con DX de esclerosis múltiple desde el año 2013. Forma clínica brotes y remisiones. Actualmente presenta temblor intencional, dismetría, piramidalismo. Alteraciones visuales y trastornos cognitivos. Aumento en score edss en más de 1.5 puntos en un año. RMN se evidencia atrofia cerebral. Se indica cambio de esquema terapéutico indicando Tysabri 1 vial/mes" (sic). De ello se desprende que el tratamiento solicitado es el indicado, en consecuencia su omisión puede provocar un gravamen irreparable en la salud del amparista, ya que tal como surge de fs. 21 se probó distintos tratamientos requiriendo finalmente la medicación solicitada en los presentes autos.

Al respecto, cabe traer a colación que la señora Procuradora General, doctora Marta A. Beiro de Goncalvez, en su dictamen ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sostuvo en relación al derecho a la salud que " es un dominio inescindible de la condición humana, que es la vida, que el hombre es la razón de todo el sistema jurídico; y que, en tanto fin en sí mismo - más allá de su naturaleza trascendente-, su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual lo restante tiene un carácter instrumental (Fallo: 329: 4918 ; v. asimismo 323:3229 consid. 15; 316:479 esp. Consid. 12 y 13 voto Dres. Barra y Fayt). En sintonía con esta noción, V.E. ha sostenido inveteradamente que el derecho a la vida constituye un primer derecho natural a la persona preexistente a toda legislación positiva (Fallo: 302:1284 esp. Consid. 8; 312:1953; 323:1339 ; 324:754 ; 326:4931 ; 329:1226 ; S.C.S.N11091, XLI 22.05.07, dictamen de esta procuración). Es un bien esencial en si mismo, garantizado tanto por la Constitución Nacional como por diversos tratados de derechos humanos (entre ellos Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales art. 12.1; Convención Americana sobre Derechos Humanos art. 4.1 y 5.1; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos art. 6.1; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre art. 1; Declaración universal de Derechos Humanos art. 3; art. 75 inc. 22 de nuestra Carta Magna conf. Fallos: 329:1226 y 2552 ; 326:4931; 325:292 ; 323:1339 ap. X del dictamen al que remitió V.E.; 302:1284; S.C.M. N.12648, L. XLI del 30.10.07)." (ver dictamen que tiene el cuenta la C.S.J.N. en autos: "N. de Z., M. V. c/ Famyl S.A. Salud para la Familia s/ reclamo contra actos de particular"  de fecha 9 de septiembre de 2008, consid. V, tercer párrafo).

Cabe agregar que con relación a la discapacidad, se ha señalado que el art. 1 de la "Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra las Personas con Discapacidad", incorporada a nuestro ordenamiento jurídico por la Ley 25.280, que la define como "una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico o social". Asimismo, el art. 75, inc. 23, de nuestra Carta Magna establece que debe legislarse y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los hechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.Igualmente debe tenerse presente la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, con jerarquía constitucional (Ley 27.044).

Por otra parte, la ley 22.431 instituyó el "Sistema de protección integral de las personas discapacitadas" que, entre otros fines, tiene por objeto asegurar a éstas su atención médica, su educación y su seguridad social, y la ley 24.901 que estableció un "Sistema de prestaciones básicas en habilitación y rehabilitación integral a favor de las personas con discapacidad", que contempla acciones tanto de prevención, como de asistencia, promoción y protección, con la finalidad de otorgarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimiento. La segunda de las leyes mencionadas estableció, en su art. 2, que la obligación de la cobertura total de las prestaciones básicas enunciadas en ella se encuentra a cargo de las obras sociales enuncias en el art. 1 de la ley 23.660, según lo necesiten los afiliados con discapacidad.

A lo expuesto debe agregarse que el segundo requisito que prescribe el art. 230 del C.P.C.N., esto es el peligro en la demora, aparece agudizado en la presente causa conforme el certificado de fs. 21, ya que de negarse al actor la cobertura del tratamiento solicitado, ello podría influir gravemente en su estado de salud, poniendo en peligro su integridad física y psicológica, con la posibilidad cierta que la sentencia que resuelva en definitiva resulte ineficaz o de imposible ejecución.

VI.- Cabe destacar que si bien para el dictado de una medida cautelar debe restringirse la posibilidad que la cautela coincida con el fondo de lo pretendido, teniendo en cuenta que en la causa traída a estudio está en peligro la salud del amparista, y que dicha circunstancia se encuentra debidamente acreditada en las actuaciones con las pruebas acompañadas, la existencia de esta circunstancias de extrema necesidad justifican la tutela cautelar. Así lo entendió también la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en autos "Serú Campos, Juan Ignacio c/ Staff Médico S.A. s/ Art.250 del Código Procesal - Incidente Civil" de fecha 26/05/11, en cuanto expresó: ".La circunstancia de que exista coincidencia entre el objeto de la cautela y el del pleito, no sólo no comporta de por sí un obstáculo para el dictado de una medida como la solicitada, sino que, como tal, se traduce en un anticipo de jurisdicción expresamente admitido en aquellos casos en los que, frente a la imposibilidad práctica de lograr de un modo inmediato la decisión sobre el fondo mismo de la controversia, existe fundado motivo para temer que los derechos que puedan reconocerse en una posterior sentencia, se tornen ilusorios o de imposible cumplimiento, con la consecuente producción de perjuicios de muy dificultosa o imposible reparación.". Al respecto la Corte Suprema de Justicia tiene dicho: "En cuanto a la coincidencia entre el objeto de la medida cautelar y la pretensión de fondo, cabe remarcar que la medida solicitada no reviste tal carácter, a poco que se repare en que atento sus efectos continuos, no se agota en un único cumplimiento, sino que se renueva periódicamente y deberá hacerse efectiva durante un período de tiempo prolongado. En lo atinente a la coincidencia invocada que se ha señalado que, en esas condiciones, no se puede descartar el acogimiento de la medida cautelar pedida so peligro de incurrir en prejuzgamiento, cuando existen fundamentos que imponen expedirse provisoriamente sobre la índole de la petición formulada" (Corte Suprema, in re "Camacho Acosta, Maximino c. Grafi Graf SRL y otros", C.2348.XXXII, del 7.8.97).

VII.- Asimismo se destaca que obra el correspondiente consentimiento informado suscripto por el amparista y su médico tratante Dr. Sergio Vesco especialista en neurología (fs. 54/55), con lo cual las manifestaciones efectuadas por el recurrente a fs.65 en relación al punto no guardan relación con las constancias de la causa.

VIII.- Ello entonces y sin que lo antes expuesto en modo alguno implique adelanto de opinión sobre la cuestión de fondo planteada en la causa, corresponde confirmar la resolución recurrida en lo que ha sido materia de apelación. Con costas a la demandada perdidosa (art. 68 - 1º parte del C.P.C.C.N.), a cuyo fin se difiere la regulación de honorarios para su oportunidad.

La presente resolución se emite por los señores jueces que la suscriben de conformidad a lo dispuesto por el art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional , encontrándose en uso de licencia la señora Jueza Dra. Liliana Navarro.

Por ello; SE RESUELVE:

I. Rechazar el recurso de apelación interpue sto por la demandada PAMI, y en consecuencia confirmar la medida cautelar dispuesta por resolución de fecha 8 de agosto de 2017 dictada por e l señor Juez Federal de Villa María, en todo lo que ha sido materia de apelación.

II.- Imponer las costas a la demandada perdidosa (art. 68 - 1º parte del C.P.C.C.N.), a cuyo fin se difiere la regulación de honorarios para su oportunidad.

III. Protocolícese y hágase saber. Cumplido, publíquese y bajen.

ABEL GUILLERMO SANCHEZ TORRES

LUIS ROBERTO RUEDA

MIGUEL H. VILLANUEVA

Fuente: Microjuris

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