Partes: C. L. c/ Instituto Provincial de Salud de Salta
(IPSS) s/ amparo
Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de
Salta
Sala/Juzgado: III
Fecha: 30-nov-2017
La negativa inmotivada del Instituto de Salud y la necesidad
de garantizar el derecho a la salud de la afiliada en grave riesgo de no
acceder al tratamiento con los fármacos oncológicos prescritos por el médico
tratante, revelan la procedencia de la acción de amparo.
Sumario:
1.-Corresponde hacer lugar a la acción de amparo contra el
Instituto Provincial de Salud, a fin de que se ordene la cobertura integral de
los medicamentos -brentuximab vedotin y bendamustina-, en las dosis indicadas
por el médico tratante; a una afiliada a la que le detectaron un 'Linfoma de
Hodgkin Variedad Celular Mixta', pues surge evidente la arbitrariedad de la
conducta endilgada al demandado quien afirma que la paciente presenta un diagnóstico
de 'Linfoma No Hodgkin', quedando así la actora desprovista de una respuesta
adecuada, en tiempo oportuno, a sus requerimientos de un fármaco aprobado por
el ANMAT y tal conducta vulnera de manera ostensible las expresas disposiciones
de la Ley Nº 7.783 .
2.-La posición evidenciada por el Instituto demandado,
informada a la afiliada, carece de toda razonabilidad, pues a la vez de partir
de una premisa equivocada, al afirmar que la paciente presenta un diagnóstico
de 'Linfoma No Hodgkin', no obstante indicar lo contrario la historia clínica
de la amparista, en consonancia con los estudios que en copia obran allí
agregados, expresa que la medicación 'Brentuximab Bendamustina' no se justifica
ya que la evidencia científica encontrada es de baja calidad, sin indicar,
siquiera someramente, a qué evidencias concretas se refiere.
3.-Si bien la actora solicita la cobertura integral del 100
% de cualquier otra medicación, tratamiento y estudios que le sean prescriptos
en el futuro con motivo de su enfermedad, no se estima pertinente una condena
de futuro con la modalidad que se procura, toda vez que ello importaría
soslayar una instancia ineludible, cual es la de presentación ante el Instituto
de los pedidos médicos y de cobertura de otras prácticas, más los medicamentos,
prácticas y cualquier otra prestación que la grave patología de la amparista
requiera, lo que demanda del necesario análisis de parte de los profesionales
que integran su staff y, eventualmente, de la Junta Médica, para decidir en
consecuencia.
Fallo:
Y VISTOS: Estos autos caratulados "C., L. vs. INSTITUTO
PROVINCIAL DE SALUD DE SALTA (I.P.S.S.) - Amparo", Expte. Nº 604.571/17 de
esta Sala Tercera, en trámite por ante el doctor Marcelo Ramón Domínguez, y,
RESULTANDO
I) A fs. 61/67 se presenta la señora L. C., por su derechos,
con el patrocinio letrado de la doctora Paola Gallardo Cesca, promoviendo
acción de amparo contra el Instituto Provincial de Salud de Salta, a fin de que
se ordene la cobertura integral de los medicamentos Brentuximab Vedotin y
Bendamustina, en las dosis indicadas por el médico tratante; del estudio de
Endocápsula Endoscópica y de cualquier otra medicación, tratamiento y estudios
que le sean prescriptos en el futuro a raíz de su patología, como así también
el reintegro de los gastos de la biopsia efectuada el 5 de septiembre del
corriente año, por la suma de $ 4.300 (pesos cuatro mil trescientos).
Explica que el 17 de noviembre de 2015 le detectaron un
"Linfoma de Hodgkin Variedad Celular Mixta", por lo que inició un
tratamiento de quimioterapia con ABVD, desde diciembre de 2015 hasta mayo de
2016; que en enero de 2017 fue derivada, por el demandado, a la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, donde le realizaron un estudio de "PET SCAM", en el
que se concluye que la enfermedad que padece persistió y se agudizó, no
obstante el tratamiento de quimioterapia llevado a cabo; que, por tal motivo,
se le practicó una Tomografía Computada, cuyos resultados dieron lugar a una
nueva derivación para repetir el estudio de "PET SCAM",
diagnosticándose un "aumento de metabolismo y tamaño de las múltiples
adenopatías infradiafragmáticas"; que en esa oportunidad, realizó una
interconsulta con otro especialista, el doctor Miguel Arturo Pavlovsky, quien
por el resultado de este último "PET SCAM", recomendó una biopsia de
ganglio inguinal izquierdo para reconfirmar el diagnóstico y, de confirmarse el
de "Hodgkin recaído", sugirió su tratamiento con la medicación
oncológica cuya provisión requiere por esta vía.Afirma que el resultado de la
aludida biopsia confirmó el diagnóstico de "Linfoma de Hodgkin de
Celularidad Mixta", razón por la cual el doctor Pertiné coincidió con el
doctor Pavlovsky en realizarle un tratamiento farmacológico con Brentuximab
Vedotin 50 mg (Acdetris) y Bendamustina 100 mg (Bendavar), cuyo elevado costo
no puede ser solventado, dado los haberes que percibe como jubilada de la
Municipalidad de Salta.
Señala que mediante el Expte. Nº 74-52590/2015-01, iniciado
el 08/09/2017, solicitó al Instituto demandado la cobertura de los aludidos
medicamentos; que en función de ello, el 25/09/2017 se llevó a cabo una Junta
Médica Ampliada para evaluar su situación, presidida por la doctora Jozami; que
dicha Junta sólo duró unos minutos, en tanto la aludida profesional sólo le
hizo saber que su médico tratante no había sido claro en la historia clínica y
en el pedido de los fármacos, sin que le requiriera la exhibición de los
resultados de los estudios practicados y, sin evaluar su estado de salud,
dictaminó varios días después que sugería no autorizar la provisión de los
medicamentos, incurriendo incluso en un grave error en el diagnóstico de su
enfermedad, al expresar como tal que es "Linfoma No Hodgkin", cuando
ella adolece de "Linfoma de Hodgkin de celularidad mixta", tratándose
de diferentes clases de linfomas.Manifiesta que su patología se ha visto
incluso agravada a raíz de una fuerte baja en sus glóbulos rojos que motivaron
la necesidad de realizarse seis transfusiones de sangre y que, a través del
aludido dictamen, notificado el 27 de septiembre de 2017, se le denegó
arbitrariamente la medicación ajustada a su diagnóstico y recomendada por su
médico tratante y por el doctor Pavlovsky del Centro de Hematología Pavlovsky
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, pese lo establecido en los artículos 1 y
2 de la Ley 7783 y la autorización de la ANMAT para el medicamento denominado
Brentuximab Vedotin.En otro orden de consideraciones, hace notarque por Expte.
Nº 74- 444451/2017-0 solicitó autorización para la realización de un estudio de
Videocápsula con descartable -prescripto por su médico tratante- que se
encuentra en trámite ante el Instituto demandado y que, por Expte. Nº 74-
45171/2017-0, requirió el reintegro de los gastos por la biopsia llevada a cabo
el 05/09/17 por la suma de $ 4.300, para determinar la medicación que debía
aplicarse
II) A fs. 163/170 vta. se presenta el doctor Federico Martín
Bravo, en su carácter de apoderado del Instituto Provincial de Salud de Salta,
elevando el informe circunstanciado. Luego de formular concretas negativas
respecto de las afirmaciones de la amparista, reconoce que la obra social se
encuentra al tanto de la patología que ella presenta.
Respecto de los fármacos requeridos, alega que no existió
una negativa caprichosa para su provisión, pues con arreglo a lo informado por
el Sector de Planes Preventivos a fs. 41 del Expte.Nº 74-52590/2015-0-1, nunca
se le denegó el pedido, sino que, el 27/09/17, Auditoria Oncológica Externa
indicó que no se justificó la medicación por existir evidencia científica de
baja calidad, por lo que sugería no autorizarla, aspecto que no fue objeto de
análisis por la accionante.
Apunta que desoyendo esa recomendación, el Tribunal despachó
favorablemente la medida cautelar dictada en autos, realizando su parte los
trámites necesarios para proveer a la afiliada tales fármacos, pese a lo que
científicamente ya se conoce sobre el medicamento; que el Instituto no rechazó
de manera arbitraria ningún pedido sino que todo fue analizado dentro del marco
normativo que rige a la obra social y en aras de proteger la salud de la
actora, debido a la baja calidad de tal medicación.
Con relación a la pretendida cobertura total de toda
medicación futura, sostiene que no se encuentra prevista en su normativa
regulatoria una cobertura ilimitada y sin restricciones.
En cuanto a la entrega de videocápsula con descartable,
niega que el Instituto demandado le hubiese objetado lo requerido, en tanto tal
pedido se tramitó por Expte.Nº 74-44.451/2017-0, donde se siguieron los pasos
establecidos en la Ley de Contrataciones de la Provincia para su rápida
adquisición y que ya fue comprado al proveedor, el cual debe proporcionar el
mismo contra-entrega de la Orden de Compra que obra en tales actuaciones para
su suministro a la afiliada.
En torno al reclamo del reintegro del gasto de una práctica
no nomenclada, consistente en una biopsia, dice que lo narrado en la demanda es
falso, ya que nunca se le denegó el reintegro, solicitándole la Junta Médica
que adjunte el pedido médico y que se especifique en la factura qué estudio
patológico se realizó, sin que la afiliada cumplimentase tal requerimiento.
Indica que la interesada abandonó esa vía para judicializar
su pretensión sin siquiera tener una negativa al respecto, desconociendo de tal
modo la facultad de auditoría que tiene el Instituto sobre los pedidos de
reintegros que realizan sus afiliados.
Descalifica la arbitrariedad que la amparista le endilga a
su representado al no existir en el caso, a su criterio, una decisión de tal
carácter que se le pueda atribuir.
Aduce que la actora debe considerar que el Instituto
Provincial de Salud de Salta es una entidad autárquica creada por Ley
Provincial N° 7127, que goza de personalidad jurídica propia e individual
administrativa, económica y financiera, no confundiéndose con el Estado
Provincial; que, por lo tanto, no puede ser un mero espectador y una
proveeduría de cualquier pedido futuro de fármacos que realice su médico
tratante, sin tener la posibilidad de analizar y auditar la medicación que se
prescriba; que, por tal motivo, no es aceptable que en búsqueda de la
protección de un derecho individual de la salud, se desconozca que el Instituto
es una obra social de carácter solidario que se compone por el aporte de sus
afiliados y que el principio de solidaridad contributiva, se sostiene mediante
el régimen de los aportes forzosos, siendo el pilar el sistema de pago de
coseguro que encuentra fundamento en elartículo 14 bis de la Constitución
Nacional, cuyo cumplimiento exige una correcta y cuidadosa administración de
sus finanzas, pues, de lo contrario, tal solidaridad se tornaría ilusoria,
siendo ésto lo que sustenta en gran medida la facultad de control y auditoría
sobre los futuros pedidos médicos.
Recalca que la obra social asume frente a sus beneficiarios
una obligación accesoria y tácita de seguridad, por la eficacia del servicio
comprometido, debiendo organizar los medios económicos con que cuenta a fin de
que los distintos instrumentos funcionen en dinámica interacción para la
protección de la totalidad de los afiliados, por lo que el otorgamiento de
ventajas desmedidas en beneficio de unos, puede acarrear el eventual y futuro
perjuicio a otros y que, al no haber dado cumplimiento la actora a la
presentación de la documental peticionada, no cabe considerar que el Instituto
le denegó directamente el reintegro.
Arguye que la amparista no justificó los presupuestos
necesarios para la procedencia de la vía intentada, en tanto no ha podido
probar la ilegalidad ni la arbitrariedad de las decisiones adoptadas en el
marco de la ley que regula su obrar y que tampoco consiguió acreditar que se
encuentre en estado de suma urgencia, cuando en realidad se le otorgó cobertura
a lo solicitado y lo no respondido se debe a que nunca presentó lo requerido
por la Junta Médica.
Alude a la justicia distributiva y su referencia a la
equitativa aplicación de los escasos recursos de destino común ante las
solicitudes individuales, y recalca los límites que existen en los criterios a
seguir para atender las demandas de prestaciones, especialmente cuando éstas
tienen un carácter extraordinario y son de baja efectividad y de alta
onerosidad, tal como lo es la situación en la que se encuentra la accionante,
y, concluye, que el alto costo de las prestaciones médicas y asistenciales
solicitadas, vulnera el princi pio de solidaridad que impera en la materia.
Cita jurisprudencia, hace reserva del Caso Federal y solicita el rechazo de la
presente acción.
A fs.176/178 se pronuncia el señor Fiscal de Cámara por la
admisión parcial de la acción incoada por los motivos que allí indica y a los
que aludiré en su oportunidad.
A fs. 179 se llaman autos para sentencia, providencia que se
encuentra firme.
CONSIDERANDO
I. La acción de amparo: La vía escogida para el planteo de
la pretensión, es uno de los puntos que enfrentan a los litigantes en el caso
y, al respecto recordaré -tal como sostuve invariablemente en precedentes en
los que intervine como juez de grado en procesos de amparo- que la Constitución
de la Provincia, en su artículo 87, al consagrarlo, dispone que la acción
resulta procedente frente a cualquier decisión, acto y omisión arbitrarios o
ilegales de la autoridad o de particulares; restrictivos o negatorios de las
garantías y derechos subjetivos explícitos o implícitos de la Constitución,
tanto en el caso de una amenaza inminente cuanto en el de una lesión ya
consumada. El amparo constituye un proceso excepcional utilizable en
situaciones extremas por carencia de otras vías legales aptas, y su apertura
requiere de circunstancias muy particulares, caracterizadas por la existencia
de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta y la demostración de que el daño
concreto y grave ocasionado solo puede eventualmente ser reparado acudiendo a
la vía urgente y expedita del amparo (CJSalta, Tomo 45: 333; 47:395; 56:1181;
64:233). Procede no solo contra actos sino también ante omisiones que pueden
ocasionar lesiones frente a quien debe ejecutar un acto concreto. Con relación a
la lesión, ésta debe ser actual, debe tratarse de un perjuicio real, efectivo,
tangible, concreto e ineludible. Quedan excluidos de la acción de amparo los
perjuicios imaginarios, debiendo además ser cierto el daño que se pretende
reparar" (Expte. N° 553.186/16 "G. T., G. G. vs. Instituto Provincial
de Salud de Salta - Amparo" del 28 de junio de 2016, CApel. CC.Salta, Sala
III, año 2016, f° 234/243).
Si bien tanto la doctrina como la jurisprudencia son
contestes en sostener que la vía del amparo sólo puede ser utilizada cuando no
existan otras instancias -administrativas o judiciales- se ha aceptado su
procedencia en aquellos supuestos que requieren una urgencia en reparar el
derecho constitucional vulnerado, tal como de manera prístina se advierte ocurre
en el caso de autos, en el cual la salud de la amparista requiere la provisión
de la medicación que solicita.
II. El derecho a la salud: Sabido es que el derecho a la
salud ha sido considerado como un primer derecho de la persona humana, desde
que el hombre es el eje y centro de todo sistema jurídico, estando consagrado
en los artículos 10, 32, 33, 36, 38, 39, 41 y 42 de la Constitución Provincial;
en el artículo 42 de la Constitución Nacional; en el artículo 12 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, tratado que
adquirió jerarquía superior en virtud de los artículos 31 y 75, inciso 22 de la
Constitución Nacional, como así también tuvo reconocimiento en los artículos
10, incisos 3 y 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU de
1948; artículos 4, 5 y 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos. El
derecho constitucional a la preservación de la salud, emerge del derecho a la
vida y se ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública
de garantizar ese derecho con acciones positivas.En este sentido, la Corte
Suprema de Justicia ha dicho "que el hombre es el eje y centro de todo el
sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza
trascendente- su persona es inviolable y constituye el valor fundamental con
respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter
instrumental" (Fallos, 316:479); y que "a partir de lo dispuesto en
los tratados internacionales que tienen rango constitucional, esta Corte ha
reafirmado en posteriores decisorios el derecho a la preservación de la salud
-comprendido en el derecho a la vida- y ha destacado la obligación
impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con
acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su
cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de
la llamada medicina prepaga" (Fallos 321:1684 y 323:1339; CSJ, octubre 16
-año 2001- in re "Monteserín, Marcelino c/ Estado Nacional-Ministerio de
Salud y Acción Social- Comisión Nacional Asesora para la Integración de
Personas Discapacitadas- Servicio Nacional de Rehabilitación y Promoción de la
Persona con Discapacidad" , publicado en la Revista El Derecho del día
miércoles 27 de marzo de 2.002).
III. La solución del caso: En la especie, de las constancias
agregadas a las presentes actuaciones -no cuestionadas por la contraria- y de
las obrantes en el Expte. Nº 74-52590/2015-0-1, se desprende la gravedad y
diagnóstico confirmado por varios estudios de complejidad, de Linfoma de
Hodgkin de Celularidad Mixta, de la paciente, quien fue tratada
terapéuticamente, sin éxito, con ABVD desde su detección y hasta mayo de 2016,
con progresión de la enfermedad (v. fs. 6/17, 19/22), contando con la prescripción
de nuevos fármacos por su médico tratante (fs. 7/9), en consonancia con la
opinión del doctor Miguel Pavlovsky -del Centro de Hematología Pavlovsky de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires- con quien realizara interconsulta (fs.15).
En ese contexto, la posición evidenciada por el Instituto
demandado, informada a la afiliada, carece de toda razonabilidad, pues a la vez
de partir de una premisa equivocada, al afirmar que la paciente presenta un
diagnóstico de "Linfoma No Hodgkin", no obstante indicar lo contrario
la historia clínica de la amparista corriente a fs. 13 del Expte. Nº
74-52590/2015-0-1 reservado en Secretaría, en consonancia con los estudios que
en copia obran allí agregados (v. fs. 14, 18/26), expresa que la medicación
"Brentuximab Bendamustina" no se justifica ya que la evidencia
científica encontrada es de baja calidad, sin indicar, siquiera someramente, a
qué evidencias concretas se refiere. Además, descalifica el uso de
"Brentuximab" en el linfoma refractario o recaído por falta de estudios
comparativos y porque su impacto en la sobrevida es incierto, pese sostener, de
manera contradictoria, que tal tipo de linfoma no es el caso tratado.
Bajo tales condiciones y de cara al fracaso del anterior
recurso terapéutico intentado, con el consecuente avance de la enfermedad de la
afiliada, surge evidente la arbitrariedad de la conducta endilgada al
demandado, quedando así la actora desprovista de una respuesta adecuada, en
tiempo oportuno, a sus requerimientos de un fármaco aprobado por el ANMAT
conforme se indica en la Disposición Nº 10677 de la Administración Nacional de
Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (ANMAT) que autoriza -a la firma
Takeda Pharma- la modificación de los prospectos e información para el paciente
para la especialidad medicinal denominada Adcetris®Brentuximab Vedotin, forma
farmacéutica, solución inyectable, autorizada por el Certificado nº 57.805
(cfr.http://www.anmat.gov.ar/
boletin_anmat/septiembre_2016/Dispo_10677-16.pdf).
Tal conducta vulnera de manera ostensible las expresas
disposiciones de la Ley Nº 7.783 que impone al Instituto Provincial de Salud de
Salta la obligación de "brindar cobertura total en el tratamiento y
provisión de medicamentos, debidamente autorizados por la Administración
Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (ANMAT), a los
afiliados que padezcan enfermedades oncológicas" (artículo 1º), obligación
que "refiere a los tratamientos y medicamentos vinculados a la patología
oncológica" (artículo 2º) que, en el caso, ha quedado plenamente
demostrada.
La negativa inmotivada del Instituto de Salud y la necesidad
de garantizar el derecho a la salud de la afiliada en grave riesgo de no
acceder al tratamiento con los fármacos oncológicos prescritos por el médico
tratante, revelan la procedencia de la vía intentada. Es que, la defensa de su
salud, alegada paradójicamente y de modo genérico por el Instituto con
fundamento en la arbitraria recomendación realizada por la Auditoría
Oncológica, resulta inatendible, toda vez que la Corte de Justicia de la
Provincia tiene dicho que debe estarse al criterio del médico tratante para la
elección definitiva del medicamento para cada caso en particular, sobre todo
ponderando la gravedad y efectos de la enfermedad de la afiliada, en tanto la
obra social no puede sustituir eficazmente el criterio del galeno a cargo del
tratamiento de un paciente, dado que el profesional no sólo realiza el
seguimiento de su patología sino que también es responsable del diagnóstico y
tratamiento indicado (cfr. CJS, Tomo 160:349).
Igualmente, ha señalado la Corte local en el fallo
registrado en el Tomo 204:249, que "la proclamación del derecho a la salud
parte de concebir al hombre como unidad biológica, psicológica y cultural, en
relación con su medio social, y esto implica proteger y garantizar el
equilibrio físico, psíquico y emocional de las personas, según la Organización
Mundial de la Salud.La protección que garantizan las normas y preceptos
constitucionales no puede estar condicionada a la inclusión o no de los tratamientos
en los programas médicos, cuando la salud y la vida de las personas se
encuentran en peligro.
Ello es así, porque el ejercicio de los derechos
constitucionales reconocidos, entre ellos el de preservación de la salud, no
necesita justificación alguna, sino por el contrario, es la restricción que se
haga de ellos la que debe ser justificada (cfr. Tomo 91:603; 125:1027;
142:771)".
Ante las circunstancias comprobadas, atendiendo al costo del
fármaco Brentuximab Vedotin (v. fs. 29 del Expte. Nº 74-52590/2015-0-1
indicativo de $ 206.957,80 al 1º de septiembre de 2017) y evaluando los
ingresos con que cuenta l a actora de $ 13.630,66 según surge del comprobante
del haber previsional del mes de agosto de 2017 obrante a fs. 5, cabe concluir
que el accionar del Instituto resulta arbitrario e ilegal, en los términos de
los artículos 43 de la Constitución Nacional y 87 de la Constitución de la
Provincia de Salta, al desestimar la prestación de la cobertura total de
medicamentos requeridos en razón de su enfermedad re-agravada, y que le han
sido recetados por su médico tratante. Por tales motivos, corresponde ordenar
su cobertura integral en el 100 % (cien por ciento) de su valor durante el
término inicial de doce meses contado a partir del dictado de la medida
cautelar corriente a fs. 70/73 vta. de autos(10 de octubre de 2017), sin
perjuicio de la continuación de su suministro y cobertura a las resultas de la
evolución médico-clínica de la afiliada frente al tratamiento indicado por su
galeno.
No enerva lo concluido la invocada afectación del principio
de solidaridad contributiva, en tanto nuestro máximo tribunal local ya ha
tenido ocasión de pronunciarse desestimando tal planteo, con argumentos que
resultan aplicables al caso, y que en virtud del artículo 40 de la Ley Orgánica
de la Justicia Provincial cabe seguir.Concretamente, dijo "que en
referencia al agravio consistente en la alegada afectación del principio de
solidaridad contributiva -en virtud del cual es necesario un uso proporcional y
cuidadoso de los recursos con que cuenta la obra social para brindar el
servicio de salud-, cabe señalar que la demandada no puede eludir ligeramente
sus obligaciones constitucionales alegando limitaciones financieras para
cumplir con las prestaciones exigidas por los restantes afiliados y
beneficiarios. En efecto, no basta con la simple y conjetural afirmación de que
podrían existir limitaciones para atender esas demandas, pues el ejercicio de
un derecho constitucionalmente reconocido como el de la preservación de la salud
no necesita justificación alguna sino que, por el contrario, es la restricción
que de ellos se haga la que debe ser justificada (cfr. esta Corte, Tomo
114:603; 125:401, entre otros); de modo que es preciso fundar adecuada y
convincentemente la carencia presupuestaria para que ésta pueda ser considerada
un obstáculo insalvable a la procedencia de la acción (esta Corte, Tomo 99:185;
146:973). Esa Corte sostuvo que por tratarse de un ente autárquico, la obra
social demandada goza de una personalidad jurídica propia y tiene capacidad de
administración de sí misma aunque, al ser creada por el Estado para la
satisfacción de sus fines, su patrimonio es estatal, siendo su responsabilidad
para con los terceros, directa (cfr. Gordillo, Agustín A., Tratado de Derecho
Administrativo, Tomo I, págs. XI-4 y XI-5); y que, si bien el Estado también
debe garantizar el derecho a la salud de los habitantes, tal circunstancia no
la exime de cumplir con su obligación en la forma que se dispuso (cfr. Tomo
81:845; 114:903). Lo expuesto en los párrafos anteriores no implica desconocer
la existencia de eventuales conflictos de valores y de derechos -distribución
de los recursos económicos destinados al área de salud y la protección integral
de la salud en relación a los individuos-, pero resulta inevitable jerarquizar
aquellos principios que priorizan la salud del ciudadano por sobre
consideraciones de mercado (cfr.esa Corte, Tomo 111:031), máxime cuando -como
en el caso- no se ofrecieron argumentos relevantes para desvirtuar este
criterio. Sobre el particular es importante destacar que en autos no se ha
acreditado, ni se ha ofrecido demostrar, que exista una desproporcionada
magnitud entre la suma de dinero que la obra social debe gastar para cumplir
con la sentencia judicial y su concreta capacidad económica o su estado
patrimonial, menos aún que ello pueda desequilibrar sus finanzas al extremo de
privar de prestaciones a los restantes afiliados y beneficiarios" (CJS
Tomo 182:323).
En segundo término, la actora solicita la cobertura integral
del 100 % de cualquier otra medicación, tratamiento y estudios que le sean
prescriptos en el futuro con motivo de su enfermedad. Al respecto, no se estima
pertinente una condena de futuro con la modalidad que se procura, toda vez que
ello importaría soslayar una instancia ineludible, cual es la de presentación
ante el Instituto de los pedidos médicos y de cobertura de otras prácticas, más
los medicamentos, prácticas y cualquier otra prestación que la grave patología
de la amparista requiera, lo que demanda del necesario análisis de parte de los
profesionales que integran su staff y, eventualmente, de la Junta Médica, para
decidir en consecuencia. De tal suerte, la pretensión bajo examen no puede
prosperar.
En cuanto a la solicitud de una videocápsula con
descartables para la realización de un estudio del intestino delgado, cabe
señalar que de las constancias del Expte. Nº 74-44.451/2017-0 reservado en
Secretaría, surge que frente a tal pedido solicitado el 25 de septiembre del
corriente año, el demandado inició de manera inmediata el trámite para la
contratación directa del suministro de tal insumo; que realizadas las
invitaciones de rigor, se presentaron dos oferentes (v. fs. 15); que el 28 de
septiembre se realizó el informe de pre-adjudicación de la Contratación Directa
Nº 33920/17 (v. fs. 16/17), practicándose seguidamente la pertinente imputación
preventiva del gasto (v. fs.18); que el 4 de octubre de 2017, la Jefa de
Compras de y Productos Médicos emitió autorización para que la actora retire de
la firma adjudicataria -Insumos Médicos S.R.L.- la viodeocápsula requerida (fs.
19), obrado a fs. 20 la Solicitud de Provisión nº 13.059 y a fs. 22/24 la Orden
de compra nº 25.662 confeccionada el 6 de octubre de 2017.
Por su parte, ante el pedido de informes dispuesto a fs. 180
por el Suscripto, en torno a la efectiva entrega a la afiliada del material
objeto de la referida contratación, el apoderado del Instituto explicó que tal
solicitud estaba ya autorizada, pero que al encontrarse ofrecido como prueba en
autos el original del expediente administrativo antes mencionado, donde se
encuentra la respectiva Orden de Compra que debe ser entregada al proveedor
para que éste, a su vez, presente la factura al Instituto y entregue el
elemento, resultaba necesario contar con aquél para la prosecución del trámite,
dado que el proveedor no aceptaba copias de la Orden de Compra (v. fs. 182 y
vta.). En atención a ello, se dispuso la certificación de las respectivas
copias del Expte. Nº 74-44.451/2017-0 y su entrega para la continuidad del
trámite (v. fs. 183).
La reseña efectuada permite descartar la existencia de una
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta que, en este aspecto, justifique la vía
sumarísima del amparo, toda vez que, a más de no demostrar la actora que el
Instituto le hubiese negado sin fundamento la provisión del insumo solicitado,
quedó acreditado en autos la expeditiva implementación de los mecanismos
legalmente establecidos por la Ley de Contrataciones de la Provincia Nº 6838
para su compra urgente y entrega a la peticionante, sin que ésta hubiere
conseguido probar la ineptitud de esa vía administrativa para obtener el fin
pretendido.Por lo cual, queda en evidencia un agravio de naturaleza hipotética
o conjetural que no habilita su tratamiento en esta vía procesal excepcional.
Como se dijera y siguiendo las palabras de la Corte local, a
tenor de lo dispuesto por el artículo 87 de la Constitución de la Provincia, la
acción de amparo procede ante actos u omisiones ilegales de la autoridad o de
particulares restrictivos o negatorios de las garantías y derechos subjetivos
explicita o implícitamente allí consagrados y la viabilidad de esta acción
requiere, no sólo la invocación de un derecho indiscutible, cierto, preciso, de
jerarquía constitucional, sino, además, que la conducta impugnada sea
manifiestamente arbitraria o ilegítima, y que el daño no pueda evitarse o
repararse adecuadamente por medio de otras vías (cfr. CJS, Tomo 61:917; 64:137;
65:629; 127:315; 181:823, entre muchos otros).
Bajo esta óptica, también pierde entidad el pretendido
encuadre de tutela constitucional urgente del reintegro de los gastos de
biopsia, pues, en el caso, la accionante tampoco acreditó que el Instituto le
hubiese arbitrariamente negado su reintegro, el que fuera instado,
administrativamente, el mismo día de presentación de esta acción de amparo (2
de octubre de 2017).
En efecto, de las constancias del Expte. Nº 74-45171/2017-0
se desprende que en esa fecha (v. fs. 3 y cargo fs. 67 vta. de autos), la
actora cursó el referido requerimiento al Gerente de Prestaciones Médicas
acompañando -en lo que aquí interesa- la Factura B Cod. 06 Nº 00000226 emitida
el 8 de septiembre de 2017 por Sara Raquel Gonorazky, por la suma de $ 4.300 en
concepto de "Estudios Patológicos" (v. fs. 5) e informe de la
práctica llevada a cabo el 5 de septiembre del mismo año (v. fs.7). Además,
surge que remitidas las actuaciones a la Junta Médica del Instituto, ésta se
expidió seguidamente el día 3 de octubre, informando a la amparista que, para
poder dar curso a su pedido, se le solicitaba adjuntar el pedido médico de tal
estudio y que se especifique en la aludida factura qué estudio patológico se
realizó (v. fs. 13), sin que la Junta obtuviese respuesta alguna de la
interesada al día 18 de octubre de 2017 (v. fs. 16).
En ese horizonte, deviene inadmisible que, a través de esta
vía excepcional, se procure eludir el mecanismo de reintegro inconcluso por
inacción de la propia accionante, pues la razón de ser de la acción de amparo,
no es someter a la vigilancia judicial el desempeño de los funcionarios y
organismos administrativos, ni el contralor del acierto o error con que ellos
cumplen la función que la ley les encomienda, sino proveer el remedio adecuado
contra la arbitraria violación de los derechos y garantías reconocidos por la
Constitución (cfr. CSJN Fallos, 305:2237; 306:788, entre muchos otros), sólo
cuando son am enazados o lesionados en forma arbitraria y manifiesta y de modo
directo por actos u omisiones de la autoridad pública o de particulares (CJS
Tomo 86:697), situación que, en la especie, no se verifica.
Con arreglo a tales pautas, la pretensión en tratamiento no
puede prosperar, correspondiendo su rechazo.
En virtud de todo lo expuesto, corresponde hacer lugar
parcialmente a la acción de amparo interpuesta a fs. 61/67 y, en su mérito,
ordenar al Instituto Provincial de Salud de Salta a otorgar cobertura en forma
total (100 % de su costo) de los medicamentos: Brentuximab Vedotin 50 mg y
Bendamustina 100 mg. y lo sea por un plazo inicial de doce meses computados
desde la fecha del dictado de la medida cautelar corriente a fs. 70/73 vta.(10
de octubre de 2017), sin perjuicio de la continuación de su suministro y
cobertura en función de la evolución médico-clínica de la actora, como así
también de las prestaciones que se tornen necesarias a criterio del profesional
tratante, con el adecuado contralor de la Auditoría Médica del demandado.
IV. En cuanto a las costas del proceso, existiendo
vencimientos parciales y mutuos corresponde imponerlas en un 70 % a cargo del
Instituto demandado y en un 30% a cargo de la parte actora.
Por ello, FALLO
I) HACIENDO LUGAR PARCIALMENTE a la acción de amparo
deducida en autos y, en consecuencia, ORDENANDO al Instituto Provincial de
Salud de Salta a otorgar cobertura en forma total (100 % de su costo), a los
medicamentos: Brentuximab Vedotin 50 mg y Bendamustina 100 mg. y lo sea por un
plazo inicial de doce meses computados desde la fecha del dictado de la medida
cautelar corriente a fs. 70/73 vta. (10 de octubre de 2017), sin perjuicio de
la continuación de su suministro y cobertura en función de la evolución
médico-clínica de la actora, como así también de las prestaciones que se tornen
necesarias a criterio del profesional tratante, con el adecuado contralor de la
Auditoría Médica del demandado.
II) IMPONIENDO las costas en un 70 % a cargo del Instituto
Provincial de Salud y, en un 30%, a la parte actora y REGULANDO los honorarios
profesionales de la doctora Paola Gallardo Cesca por su actuación en autos,
como letrada patrocinante de la actora, en la suma de $ 14.650 (pesos catorce
mil seiscientos cincuenta), a cargo del Instituto Provincial de Salud de Salta,
con arreglo a lo establecido en el artículo 34 de la Ley 8.035 y lo informado
por el Colegio de Abogados y Procuradores de la Provincia mediante Resolución
del Consejo Directivo Nº 109/17.
Fuente: Microjuris
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