Obra social debe suministrar cobertura de tratamiento de inmunoterapia complementaria a paciente oncológico

Partes: L. O. A. c/ UPROSS s/ amparo

Tribunal: Cámara del Trabajo de Bariloche 

Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: II 

Fecha: 17 de febrero de 2020

Lo obra social demandada deberá suministrar con carácter urgente la cobertura del tratamiento de
inmunoterapia complementaria con la medicación requerida por el médico tratante del paciente oncológico.

Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar a la acción de amparo interpuesta, condenando a la obra social a suministrar con carácter urgente la cobertura del tratamiento de inmunoterapia complementaria con la medicación requerida, pues se trata de un paciente oncológico que si bien realiza un tratamiento con quimioterapia, por indicación de su médico tratante requiere de forma urgente tratarse complementariamente con otro medicamento, ello en función de los resultados observados a nivel oncológico con dicha medicación. 

2.-El objeto del amparo posee bases fácticas y legales suficientes que le brindan el andamiaje necesario a la hora de fundar la cobertura de la medicación complementaria inmunoterapéutica reclamada, toda vez que se encuentra debidamente acreditada la necesidad de la cobertura, sin que el demandado haya brindado argumentos científicos que resulten solventes para cuestionar la acción inmunoestimulante e inmunomoduladora de la medicación reclamada, más allá de las explicaciones del médico auditor. 

3.-La urgencia a la que se alude como recaudo de procedencia de la excepcionalísima acción de amparo radica en la premura de ver satisfecha la garantía, so riesgo de sufrir un riesgo o daño irreparable, lo cual se patentiza en el caso cuando efectivamente el amparista se encuentra sin la posibilidad de realizar el tratamiento inmunológico complementario prescripto por el médico tratante debido a la falta de suministro en tiempo y forma de la medicación reclamada. 

4.-La actitud asumida por el accionado se traduce en un claro detrimento en la calidad de vida y la salud del afiliado enfermo, la que en ningún momento ha sido tenido en cuenta por el organismo público requerido, toda vez que se observa un incumplimiento del deber concreto de asistencia a la salud de la obra social demandada que luce como palmariamente arbitrario y conculcatorio de derechos garantizados a nivel legal, constitucional y convencional. 

5.-Cuando están en juego el derecho a la vida o a la salud e integridad física de una persona, las instituciones que integran el sistema nacional de salud deben extremar al máximo los servicios que proporcionan a fin de lograr la recuperación del paciente, incluso más allá de las exigencias del Programa Médico Obligatorio, dado que éste fue concebido como un régimen mínimo de prestaciones que se deben garantizar (piso prestacional), que no puede derivar en una afectación del derecho a la vida y a la salud de las personas, valor fundamental respecto del cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental. 

Fallo:

San Carlos de Bariloche, 17 de febrero de 2020. 

VISTOS: Los autos caratulados 'L. O. A. C/ IPROSS S/ AMPARO (l)' Expte. N° D273C2/19; y 

CONSIDERANDO: 

I) ANTECEDENTES: 

1.- Que a fs. 9/12 se presenta el Sr. O. L., residente de la localidad de El Bolsón, con el patrocinio letrado de la Dra. Paula Romera, e interpone acción de amparo contra el Instituto Provincial del Seguro de Salud (IPROSS), a fin de lograr se ordene de manera inmediata la autorización de la medicación identificada como "TIMOSINA ALFA 1" (cat. monodroga - ZADAXIN-) en las cantidades recetadas por su médico tratante (cf. fs. 1), dado que le permitirá prolongar su vida y mejorar su calidad al tratarse de un tratamiento que se basa en la estimulación del sistema inmunitario.- --- 

Destaca que fue diagnosticado con "cáncer de colon izquierdo" y que, si bien actualmente efectúa quimioterapia, según indicación del Dr. Enzo G. Romero (Esp. en oncología clínica) requiere tratamiento inmuno-terapéutico complementario con la medicación aquí reclamada (cf. fs. 1); destacando que el IPROSS le rechazó la cobertura bajo el fundamento de que no encuadra como medicación oncológica específica y faltan estudios para que sea indicada como parte del tratamiento (cf. nota de fs. 2). 

Finalmente, funda su reclamo en el derecho a la salud que goza con protección a nivel legal, constitucional y convencional. 

2.- Conferido el correspondiente traslado y pedido de informes, a fs. 25/29 y vta. la Asesora Legal del IPROSS, Dra.Verónica Iches, solicita se rechace la presente acción y/o se suspenda el trámite de las presentes actuaciones hasta tanto se agoten las vías administrativas previas, negando y desconociendo la documental acompañada por el actor, excepto la emitida el día 03/09/19 por la Coordinación Farmacéutica. 

Destaca que el amparista es afiliado al IPROSS por convenio de reciprocidad con la Caja de Servicios Social de la Provincia de Santa Cruz y que, como tal, tiene garantizadas las prestaciones de salud conforme el nomenclador prestacional aprobado por la Junta de Administración del Instituto y a través de los profesionales y centros prestadores y electores por convenio que integran la cartilla de profesionales. Enfatiza que no consta que el amparista haya canalizado solicitud de medicación en la obra social de origen de la Provincia de Santa Cruz. 

Considera que en el sublite no se verifican los requisitos de configuración del amparo, surge del informe realizado por el médico consultor del IPROSS, Dr. Toulupas, que las guías clínicas de tratamiento de cáncer colorectal no incluyen la "TIMOSINA ALFA 1", la que está indicada para otras patologías y diagnósticos (cf. fs. 17), sin que se registre evidencia científica que avale el uso y el beneficio del medicamento objeto de autos. 

Señala que, siguiendo las indicaciones del médico consultor, desde el Instituto se han contactado con el afiliado para que -con su intermedio- los médicos prescriptores realicen una pormenorizada descripción de los beneficios clínicos que suponen con la indicación realizada y con respaldo de evidencia científica, quedando a la espera de la respuesta. 

Por último, ofrece prueba y solicita se cite a la Caja de Servicios Sociales de Santa Cruz, de la cual el amparista es afiliado. 

3.- Dichos planteos de la obra social son contestados por la patrocinante del amparista a fs. 34/35 vta. -gestión ratificada a fs.40/41 y 50-, alegando que la "TIMOSINA ALFA 1" (ZADAXIN) se encuentra indicada para cualquier tipo de cáncer, independientemente de la 7/1/2021 2/4 patología, aclarando que ésta se indica para elevar las defensas del paciente y mejorar su calidad de vida, tratándose una inmunoterapia complementaria y no de un tratamiento oncológico específico. 

Sostiene que no resultan válidos los fundamentos planteados por el IPROSS, señalando en particular que la ausencia de autorización por parte de la ANMAT de la medicación reclamada no determina, por sí sola, la improcedencia de la pretensión solicitada, toda vez que se encuentra indicada en el caso conforme prescripción médica.- --- 

4.- A fs. 43 y vta. la representante del IPROSS informa que el certificado médico presentado por el afiliado en la Delegación de El Bolsón -en respuesta al requerimiento- fue elevado a la Coordinación Farmacéutica a sus efectos. Finalmente, solicita se cite a la Caja de Servicios Sociales de la Provincia de Santa Cruz como tercero en los términos del art. 90 del CPCC. Por último, requiere producción de prueba. 

5.- A fs. 51 y vta. la Médica Laboral del Cuerpo de Investigación Forense, Dra. Andrea V. Alvarez, concluyó que resulta conveniente proceder con la indicación terapéutica del médico tratante, Dr. Enzo Romero y utilizar TIMOSINA ALFA 1 como tratamiento inmunomodulador complementario al tratamiento quimioterpéutico que se encuentra realizando el actor para su patología de base. 

II) DECISIÓN: 

Tal como han quedado planteadas las cuestiones en autos, cabe analizar si la posición asumida por IPROSS es legítima y justificada y si ha respondido en debida forma a las obligaciones que le caben de conformidad a la normativa vigente. 

De las constancias obrantes en autos se advierte que nos encontramos frente a un paciente oncológico, diagnosticado en fecha 11/07/2018 con cáncer de colon (cf. fs. 1), quien, si bien realiza un tratamiento con quimioterapia, por indicación de su médico tratante, Dr. Enzo G.Romero, requiere de forma urgente tratarse complementariamente con "TIMOSINA ALFA 1" (ZADAXIN), ello en función de los resultados observados a nivel oncológico con dicha medicación (cf. fs. 1 y vta. y 37). 

Ahora bien, frente a dicho contexto, consideramos que el caso debe resolverse a la luz del principio rector que en materia de salud ha fijado nuestra Carta Magna Provincial, como a las previsiones del art. 43 de la Constitución Provincial y de la doctrina legal del Superior Tribunal de Justicia en su interpretación y aplicación (cf. STJRNS4 Se. 71/18 "MONTEVECHIO", Se. 80/18 "MANGIONE", Se. 116/19 "MOSCHETTI" y Se. 169/19 "RODRIGUEZ", entre otros). 

Tenemos presente que el derecho a la vida, más que un derecho no enumerado en los términos del art. 33 de la Constitución Nacional es un derecho implícito, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de él. A su vez, el derecho a la salud, está íntimamente relacionado con el primero. 

La Constitución Provincial en el art. 59 califica a la salud como un derecho esencial y un bien social que hace a la dignidad humana. Todos los habitantes de la Provincia tienen derecho a un completo bienestar psicofísico y espiritual, debiendo cuidar su salud y asistirse en caso de enfermedad. 

El derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional), entre ellos, el art. 12 inc. "c" del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1 arts. 4 y 5 de la Convención sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- e inc. 1 del art.6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; remarcándose -además- que la ley R 2739 declara de interés provincial la lucha contra el cáncer. 

Sentado ello, se advierte que el objeto del presente amparo posee bases fácticas y legales suficientes que le brindan el andamiaje necesario a la hora de fundar la cobertura de la medicación complementaria inmunoterapéutica reclamada, toda vez que se encuentra debidamente acreditada la necesidad de la cobertura de la "TIMOSINA ALFA 1" (ZADAXIN), sin que el IPROSS haya brindado argumentos científicos que resulten solventes para cuestionar la acción inmunoestimulante e inmunomoduladora de la medicación reclamada (cf. 31/33), más allá de las explicaciones del médico auditor de fs. 17. 

A mayor abundamiento, nótese que este Tribunal a fs. 45 ha ordenado la intervención del 7/1/2021 3/4 Cuerpo de Investigación Forense, obrando a fs. 51 y vta. el dictamen de la médica laboral, Dra. Andrea Álvarez, quien concluyó de modo contundente que resulta conveniente proceder con la indicación terapéutica aquí reclamada; por lo tanto, resultando claro y de fácil comprensión nos remitimos a las consideraciones del informe realizado por la Dra. Álvarez.- --- 

Por lo tanto, en el sublite claramente se observan los elementos de pertinencia en cuanto a excepcionalidad, singularidad extrema, superlativa urgencia, gravedad e inexistencia de otras vías en eficacia y en tiempo atento el grave cuadro de salud presentado en autos. La urgencia a la que se alude como recaudo de procedencia de la excepcionalisima acción de amparo radica en la premura de ver satisfecha la garantía, so riesgo de sufrir un riesgo o daño irreparable.Lo cual se patentiza en el caso de autos, cuando efectivamente el amparista se encuentra sin la posibilidad de realizar el tratamiento inmunológico complementario prescripto por el médico tratante debido a la falta de suministro en tiempo y forma de la medicación reclamada. 

En consecuencia, del análisis de las constancias de autos se vislumbra que la actitud asumida por el IPROSS se traduce en un claro detrimento en la calidad de vida y la salud del afiliado enfermo, la que en ningún momento ha sido tenido en cuenta por el organismo público requerido, toda vez que se observa un incumplimiento del deber concreto de asistencia a la salud de la obra social demandada que luce como palmariamente arbitrario y conculcatorio de derechos garantizados a nivel legal, constitucional y convencional. La situación de autos requiere de acciones concretas y positivas, máxime cuando el amparista acreditó que el suministro de la medicación "TIMOSINA ALFA 1" (ZADAXIN) fue indicada por su galeno tratante con carácter urgente y resulta imprescindible para la adecuada atención de su patología oncológica (cf. fs. 1 y 37). 

Bajo esa tesitura, tenemos presente que el Superior Tribunal de Justicia ha señalado anteriormente que resulta necesario tener como principio rector la calidad de vida del paciente. Las personas tienen el derecho a disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental, no pudiendo negarse al actor el acceso al tratamiento aconsejado por su médico tratante (cf. STJRNS4 Se.144/17 "GREGO"). 

El Máximo Tribunal Provincial ha expresado reiteradamente que el médico tratante es el especialista en quien la persona enferma ha confiado ese control de calidad, siendo el llamado a determinar si su paciente realmente necesita un tratamiento o intervención quirúrgica determinada, con qué grado de urgencia y en qué estadio de su desarrollo. 

La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, está íntimamente relacionado con el derecho a la vida y es el primero de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional, desde que el hombre es el eje y el centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su carácter trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental con respecto al cual los restantes revisten siempre condición instrumental (Fallos: 323:3229 ; 325:292 , entre otros, cf. STJRNS4 Se. 144/17 "GREGO"). 

El ejercicio de los derechos constitucionalmente reconocidos, especialmente el de la preservación de la salud, no necesita de ningún tipo de justificación sino que, por el contrario, debe justificarse la restricción pública o privada que se haga de ellos? (cf. Lovece, Graciela, "El derecho civil constitucional a la salud. Circunstancias del cumplimiento", Ed. LexisNexis, JA. 2003-I-493; cf. STJRNS4 Se. 37/13 "MARTEL" y Se.46/14 "LEFIÑANCO"). 

Por otro lado y cuando están en juego el derecho a la vida o a la salud e integridad física de una persona, las instituciones que integran el sistema nacional de salud deben extremar al máximo los servicios que proporcionan a fin de lograr la recuperación del paciente, incluso más allá de las exigencias del PMO, dado que éste fue concebido como un régimen mínimo de prestaciones que se deben garantizar (piso prestacional), que no puede derivar en una afectación del derecho a la vida y a la salud de las personas (primer derecho de la persona garantizado por la Constitución Nacional y tratados internacionales), valor fundamental respecto del cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental -CSJN, fallos 323:3229 y 324:3569 - (STJRNS4 Se. 71/18 "MONTEVECCHIO" y Se. 80/18 "MANGIONE", entre otras). 

Por otra parte resulta improcedente el requerimiento de la Asesora Legal del IPROSS para que se cite como tercero en los términos del art. 90 del CPCC a la Caja de Servicios Social de la 7/1/2021 4/4 Provincia de Santa Cruz (cf. fs. 28 vta. y 43) en el marco de un proceso de naturaleza excepcional como el presente, toda vez que la existencia de convenio entre la nombrada y el requerido IPROSS de ningún modo puede resultar oponible al amparista (cf. STJRNS4 Se. 21/19 "NOVISARDI"). Es por ello que la cuestión sobre quién debe pagar la cobertura requerida es ajena al reclamo de autos, contando además la demandada con las acciones de repetición que podrán ejercer para dilucidar quién es en definitiva el obligado al pago (cf. STJRNS4 Se. 111/14 "FRESCO", Se. 129/17 "MIGUEL"; Se. 136/18 "GUARDINI"). 

Por último y en atención al modo y alcance de lo aquí resuelto, carece de sentido el dictado de la medida cautelar solicitada a fs. 10 vta. y reiterada a fs. 38. Sin perjuicio de ello y en función de lo ya proveído a fs.13 3° párrafo, resulta pertinente recordar que no corresponde la adopción de una cautelar cuando supone una solución anticipada del pleito. Uno de los límites que emergen de la naturaleza cautelar de la medida es, precisamente, el no tener por objeto la finalidad del proceso. Así, se ha dicho que el principio general enunciado relacionado con la restringida autorización a la concesión de medidas cautelares exige su debido análisis, en especial en punto al eventual prejuzgamiento sobre el fondo de la cuestión que debe ser ventilada (cf. STJRNS4 A.I. 40/15 "FISCAL DE ESTADO DE LA PROVINCIA DE RÍO NEGRO"). 

Por todo lo expuesto, la Cámara Segunda del Trabajo de la IIIª Circunscripción Judicial, RESUELVE: 

I) HACER LUGAR a la acción de amparo interpuesta por el Sr. O. A. L., condenando al Instituto Provincial del Seguro de Salud (IPROSS) a suministrar con carácter urgente y dentro del término de 2 días de notificado la cobertura del tratamiento de inmunoterapia complementaria con la siguiente medicación: "TIMOSINA ALFA 1" (ZADAXIN) según la prescripción del médico tratante, Dr. Enzo G. Romero (fs. 1 y 37) y conforme los fundamentos dados en los considerandos, todo ello bajo apercibimiento de aplicar una multa diaria de $ 1.000 en caso de incumplimiento. Ello, sin perjuicio de ordenar el embargo de fondos suficientes para adquirir la medicación referida, si correspondiese, en función de la naturaleza del incumplimiento. 

II) IMPONER LAS COSTAS a la demandada vencida conforme art. 68 del CPCCRN. 

III) REGULAR los honorarios de la letrada patrocinante del amparista, Dra. Paula Romera, en la suma equivalente a .JUS, ello conforme art. 37 y ccs. de la L.A., y los honorarios profesionales de la perito médico del CIF interviniente, Dra. Andrea Verónica Álvarez en el equivalente a .JUS (cf. arts. 19 de la ley 5669 y ART. 3 de la Acordada STJ 34/17). 

IV) Notifíquese, regístrese y protocolícese.- fdo. digitalmente.-

Fuente: Microjuris

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